制宪权之真实性的文化解读

时间：2022-10-08 08:38:09 法律毕业论文我要投稿

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制宪权之真实性的文化解读

　　【摘要】制宪权理论用“政治决断”解释了“人民”参与构建国家时作出的授权。但在现实中，采用制宪形式构建的政权并不总能获得人民的真实认同。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的;所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。只有在符合人民文化认同的权力话语基础上，才能构建起真正符合宪政精神的权威。

　　【关键词】权威;权力;人民;话语;文化认同

　　一、反思制宪权：人民被僭越的危险

　　立宪主义理论将政治国家设想为一个以宪法为基础、通过统一规范体系构成的政治实体。可是，规范并不能自我发现或自我创建。为了避免出现宪法“自己设定自己”这种谬论，施密特提出了“政治决断”，它将“人民”这个构建国家的制宪主体，和作为构建对象的立宪国家贯通起来;并且在此基础上，他进一步提出了“制宪权”理论，阐释了人民[1]构建政治国家的方式：根据政治决断，人民预设了自己作为“政治地存在着的联合人群”;以此为基础，人民作为政治存在[2]通过政治意志“确定了自身存在的类型和规范”。其中，人民实践“政治意志”就是行使制宪权。[3]制宪权理论通过“具体的政治存在”避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误，但它又留下了新的问题有待解决：“人民”作为抽象的政治统一体，通过“政治决断从政治存在中产生出来，确定了自身存在的类型和规范”;此间由“产生”到“确定”，必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权，权力由人民转移到掌权者[4]手中，就造成了权力所有者和行使者的分离，掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志，由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。

　　之所以会产生这个问题，是因为施密特在设计制宪权的实现程序时，默认了一个前提：具体组织、参与制宪过程的人，他们正当地代表了人民的政治意志，即掌权者享有并行使权力都是正当的。只有这样，立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程，制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映，即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。

　　但和理论设计有所出入的是，现实中声称代表人民的掌权者并不总是能够获得人民认同，即不能基于权力事实就推定权力具有正当性。事实上，施密特自己也已经认识到，制宪权之所以能使政治国家获得正当性，并不是因为制宪事实，而是因为“宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性……”[5]正是“受到承认”才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序，如果不满足“承认”这个前提，制宪所产生的国家，它声称具备的正当性就可能是虚假的。

　　况且，如果承认一个政权，可以根据它所自称为“民主”的制宪过程就推定为已经获得人民的正当认同，那么，一个实行开明专制的君主国，同一个由恐怖组织通过暴动控制局势、再以制宪形式推行统治的国家之间，就不会有什么根本的区别，恐怕前者还会对人民更好些。

　　但在认识到这个问题之后，施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。

　　要解除人民被僭越的危险，实际上就是要解决这样一个问题：如何在制宪权权力所有者和行使者分离的结构基础上，使制宪权获得承认，即获得正当的权威认同。

　　虽然施密特在制宪权理论中曾提到“没有必要区分权力和权威”，可是他也不得不承认，在国家学说的整体意义上，区分权力和权威仍具有非常重要的意义，正是这种区分暴露出制宪权中存在人民被僭越的危险：制宪权主体享有的权力，是对制宪程序中掌权者行为进行权威判断的权力，它“是实实在在的”一种认同力量，表明主权之所属，而掌权者的权力也是一种力量，它通常被论述为主权的衍生物【如立法权力、军事权力等】，掌权者享有权力这种事实只是产生了“将个人之意志加诸他人之行动的可能性”，“可能性”能否转为“现实性”则取决于权威;权威是一个解释正当性的范畴，它解释了权力为什么能够得到服从。符合权威的判断标准，掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威，认同的主体就是人民;[6]此时才能认为掌权者的统治能够成为一种“成功的命令或嘱咐”。[7]因此，制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律，是因为它默认了这个前提：人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。

　　但如果这个默认的前提只是虚假的，掌权者只是根据力量优势推行自己的意志，然后纯粹在握有权力的事实基础上声称自己获得了人民的权威认同，那么制宪权就会蜕变成一种形式，构建的只是“语义性的立宪国家”。[8]在当代立宪主义语境下，这种情形可能导致政权权威认同虚假化，并且它已经不仅仅是停留在设想中的危险，而已经成为现实的问题，最突出的例子就是美伊战争。

　　从2003年美伊战争，到以正式撤军为标志的战争结束，[9]这场夹杂着资源利益和意识形态冲突的战争，已经成为当代政治实践中，无权威的掌权者行使制宪权失败的典型例证。

　　其实早在战争结束前，齐泽克就已经指出，这场由外来掌权者根据“华盛顿共识”推进的民主化制宪运动，已经演变为这样一种滑稽的景象：

　　“美国给人民带来新的希望和民主，然而，同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队，反而拒绝接受——他们挑三拣四，收到礼物却毫无谢意，而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。”[10]

　　最终这场由美国主导的构建未能按照原初的设想实现，撤军后，伊拉克安全局势中仍然危机四伏，时刻面临冲突升级的危险，这说明，美国所扶植的现任伊拉克“本土”政权也尚未完全获得制宪权主体的认同。伊拉克局势的动荡从反面说明：被僭越的人民会选择突破现有政权体系，以摧毁秩序的方式去走向新的制宪。

　　二、通过文化认同获得权威

　　人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢?那就必须要对权力作出真实的权威判断。

　　针对这个问题，韦伯提出了权威的类型化分析，试图通过探讨特定权威的内在规定，为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威，不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论，所有的团体成员服从一种“经由协议或强制的手段来建立”的“理性”所创制的规则，所有人都受到这种规则的“权力笼罩”，即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而，获取权威所需要的“所有人的同意或服从”是如何作出的，即什么是找到韦伯所说的“理性规则”及其程序呢?正是针对这个问题，哈贝马斯试图通过交往理论，建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式，回归到以具体个人为单位的社会，提出个体通过平等自主的交往，表达对权威的认同，“随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化……一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉”，他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构，在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时，人民对权力的权威判断是“通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。”[11]即使不考虑这种“建制分化”的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是“理性”还是“自主交往”，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里?

　　统一判断，是施密特所说的“政治意识”，本质上就是人民的一种“共识”，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的“存在基质”，该“基质”凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见，“存在基质”是找到共识路径的重要基础。

　　“存在基质”表述在行使制宪权产生的实定宪法中，虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志，但是它确是“包含着对特殊的整体形态有意识的规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”暂时抛开“有意识的规定”表达的局限性，理论上讲，实定宪法是根据制宪权主体“前宪法”状态下的意志，对国家权力存在形态作出的有效决断，[12]这种表述过程说明，“存在基质”诠释的是“前宪法”状态下人民的意识，它是“有意识的规定”得以形成的基础。实际上，这个基础在定义项上完全与文化[13]的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说，人民正是在文化的支配作用下，选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。

　　就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，“人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。……越来越多的国旗正在被正确地高高挂起……人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。”[14]可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯·福山为代表的一批学者提出，以“适度国家”为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的“国家强度”：“‘华盛顿共识’本身并没有错……真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。”[15]试图将政权形态的判断，转换为一个纯粹数量学的技术问题。对此齐泽克批评福山指出：“基本的前提预设还是老一套……则我们都是美国人。那是我们的真实欲望——因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。”[16]

　　美伊战争以失败收场，已经印证了：文化差异产生的隔阂无法由掌权者的权力优势而打破。在文化发挥作用时，首要便是界定自己所支配人群范围，辨识谁是“人民”，在这个范围内，人民才能遵循统一文化规则、能够形成统一意志，并成为具有统一行动能力的主体。这种作用机制被称为是文化认同，它支配着人民形成政治统一体，并参与构建国家。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。对此，文本开头所提出的问题就有了一种解决方案：找到文化认同;用它来寻求人民真实的政治意志，并通过它来实现对权力的权威判断。

　　伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。

　　实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。因为“国家绝不是从外部强加于社会的一种力量”，作为社会自我组织的手段，国家虽然在“表面上凌驾于社会之上”甚至“日益同社会相异化”，但仍始终服从“从社会中产生”这个根本规定。[17]这说明，人民不单是对国家组织的需求者，更是组织国家的主体。参与组织构建国家的人民正是借助于文化认同来表达自己对国家的需求。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定“人民”时构建起来的。所以，美伊战争的“美国梦”之所以会破灭，并不是因为“美国梦”本身是否美好，也不是因为伊拉克人民是否懂得“领情”。而是因为两个社会的“人民”不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。

　　三、文化认同实现的关键：话语

　　在现实中，建立政权但未获得人民文化认同的，也不乏先例。只不过这些名义上的权威者难以确立对社会的有效统治，政权往往陷入动荡、分裂的困境，除了在伊拉克失败的“美国梦”，长久困扰中东多国的库尔德人问题也是一个突出的例证。[18]

　　在这些例子中，掌权者缺乏文化认同，政权却维持着形式上的统治，这暴露出另一个重要问题：除非走向革命产生新的制宪权，在大多数情形下，人民在表达文化认同的时候，其自发性往往甚于自觉性。而与之形成强烈对比的，则是掌权者对权力充满自觉性地正当化的叙述。“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护。……所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”[19]

　　之所以自发性和自觉性两者的对比会使缺乏权威认同转变成现实中的矛盾冲突，那是因为政治统一体在具体存在形态上，采取了权力所有者和行使者分离的结构。此时，人民在分离结构中所作出的权威认同，可能是在掌权者特殊意志的主导作用下作出的，掌权者所表达的人民意志存在对人民真实意志的扭曲或篡改，掌权者甚至可能在这种表达中僭越真实的人民意志，这正是后现代解构运动早已对当代代议制民主所提出的质疑。

　　出现这些问题的原因，其实就在于文化认同。文化认同作用过程的自发性被掌权者利用，他们通过话语将权力意志灌注到文化认同的实现过程中。

　　当代对话语和权力关系的阐释，以福柯的研究最为深刻透彻。他指出，解析话语以及话语中的权力，能够突破掌权者为规训权力对象所设置的空间，由被动的权力对象获得主体自觉，由对身体的认识转向对“我”作为形而上学认识对象的认识和思考。[20]虽然话语和文化同样形成于社会的历史发展过程，但话语不单沉淀了历史中人民的选择，它还夹杂着掌权者的权力意志;当人民根据话语进行意志决断的时候，他们所遵循文化认同就不再是对历史选择的忠实反映。因为“被意识到的历史”并不是在完全无意识的运动中形成的，掌权者利用权威构建起一套存在前见的知识、道德和“真理”，用人为构建的话语体系干预文化认同对历史的表达，最典型的方式就是叙事史的陈述：通过有意识地历史溯源，将符合掌权者前见的规则灌注到历史中，人为“编织”历史规律和文化认同。这种重述并不是要被动地适应文化认同，而是要根据特定的话语在史实和观念之间构建起联结，对人民作为主体参与到文化认同中的方式进行人为型塑。虽然不能认为掌权者能够根据话语创造一套完全人为构建的文化认同机制，但通过被神圣化的叙事史、知识、道德规则以及“真理”性知识，话语所表达出来的文化认同已经是一套被“再造”的规则了。[21]

　　故此，即使掌权者和人民处于一套文化认同的支配之下，也不能就认为人民能够完全地摆脱被权力僭越的危险。由于掌权者会利用权力强行介入话语，文化认同在实现的过程中就可能被利用来巩固他们单一持久的优势地位：借助于文化认同的自发作用过程，掌权者有意识地用特殊的认知方式塑造着普遍的意识，将他们的话语伪装成知识或“普遍利益”，[22]用来型塑人民的主体自觉。人民凭借自以为自觉的知识和利益认识作出政治决断，实际上在无意识中接受了权力的干预和驯化。[23]此时文化认同机制的作用过程充斥着掌权者的话语权力，权威是被塑造出来的，是权力自我辩护的形式转换。正因为其中话语的作用至关重要，要使文化认同逐渐摆脱权力干预，表达人民的真实权威判断，话语的更新就成为关键。

　　四、通过话语的更新再现真实权威

　　如果文化认同中也埋伏着掌权者的话语权力，人民又将如何摆脱被僭越的危险呢?

　　一方面必须认识到，话语最终还是服从文化规则的，具有“他者”的属性。所以虽然话语可能会被掌权者所操控的，但这并不代表它只为掌权者所独享。另一方面，用话语来“僭越人民”，掌权者就要建立起单一的话语体系，压制人民对于话语的解析，隔绝人民对话语以及文化认同的直接利用;但这也同时意味着话语一旦从权力中被解放出来，人民和文化认同之间就消除了关键的障碍。从这两个前提出发，寻求人民对权力的真实权威判断，关键就是要将话语更新为人民表达意志的媒介。要达到这个目标，就要从三个方面来建设话语体系：

　　首先，建设话语体系的开放性，增进它不断识别和表达个别化诉求的能力。

　　“历史并非意识的主权的理想避难所”，要从权力中解放话语，“就必须重构一种不再是完成形态的历史。……有谁敢褫夺它近代历史的主体?”[24]否则，在过分抽象的历史维度中寻求人民的文化认同，叙事史往往会被权力利用，话语就会成为掌权者“编织”历史的工具。

　　不过，“编织”的历史并不能消灭“编织”的“材料”，它同样支配着权威者，通常它的独立表现形态就是语言。自社会群体原始思维形成之时，语言就将历史实践沉积下来，规定了话语的认知符号，并在“原逻辑”的意义上限定了话语表述的认知结构。[25]作为“客观实在上升到意识范畴的第一个过滤器”语言更直接地受到文化的支配作用，主体“选择”语言意味着同时“接受了历史的规定”。[26]虽然语言也具备文化所具备的局限性，但对处于同一文化支配下的人民和掌权者而言，语言的作用超出了他们任何一方能够有意识完全操控的范围——即使是外来的占领者，想要确立起权威统治，也必须遵循人民所服从的文化认同，必须要借助人民的语言才能进行自我辩护。可以说，语言是自话语产生，就内在制约单一权力长久垄断话语、甚至将话语和文化认同隔离开的固有因素。除非完全摧毁语言，否则不可能完全人为构建起权力对话语的长久垄断。倘若权力主体真的一意孤行，语言的毁灭会连带摧毁人民这个有行动能力的统一体。这就像苏联占领时的捷克，当它的语言出现消亡的危险时，昆德拉从这个危险的背后看到了这个民族——人民——同时面临的消亡命运：

　　“为了消灭那些民族……人们首先夺走他们的记忆，毁灭他们的书籍，他们的文化，他们的历史……语言呢?……它将只是一种迟早会自然死亡的民间用语。……面对有组织的遗忘的荒漠，在个民族真的要无法活着穿越过去吗?”[27]

　　掌权者不可能用自我毁灭的方式来实现权力控制，语言就成为人民借以打破他们话语强权的力量。这样就必须要丰富与发展话语中语言的自主表达能力，用语言的生命力激发话语体系更新的活力，在话语体系不断更新的的基础上，增大它对人民个体诉求的识别和表达能力，逐渐抵消掌权者根据权力对话语进行塑造的作用，使话语能够具备表达人民真实意志的功能。

　　其次，以基本共识为基础构建起多层次的话语体系，承认话语体系内的多元意志，提升人民所达成的统一政治意志的真实性。

　　文化认同对人民的统一支配并不意味消灭了成员个体化的存在和诉求。当代立宪主义理念是以个体为本位的，“人民”这个概念的集合属性并不是要消灭个体，而是个体借“人民”这个集合发展其自由和权利。所以，“统一体”的“统一”是以个体的独立和内部的多元为基础的“统一”，寻求统一政治意志并不是要建立起话语体系内完全的一致，差异和多元才是共识真实性的前提。否则，就和被历史学家人为描述出来的抽象统一体一样，所谓的“共识”只是通过掌权者控制而形成的权威认同，其中对人民意志的表达是掌权者通过话语操控文化认同机制而得出的残缺表达，形成的政治意志只借用了“全民一致同意”这个程序形式，掩盖了掌权者的专断。

　　既然如此，与其在形式上追求政治统一体的完全共识，不如让制宪权和其他权力的实质内容退回到有限共识的范围内：以有限但真实的共识作为人民权威认同的有效内容，这种基本共识足以确立起人民对统一国家主权的认同。以此为基础，政治统一体需要构建以独立个体或集团为主体的交往程序，寻求更为广泛的话语共识。这种结构会形成多层次权力单位如中央和各地方单位，而为独立的话语提供各自的表达空间如自治，使个体能够不断在交往程序中深化、更新共识，由此形成统一话语体系内，共识的动态形成和检验机制。

　　最后，必须以交往行为的真实性作为基础和前提，这就要求建构正当的交往规则，并不断提升个体交往能力。

　　由于政治统一体的话语中被掌权者灌注了他们的特殊意志，其虚假危险的发生从话语介入文化认同机制的环节就已经开始了：由于文化认同具有自发性，一旦要通过有意识地话语表述、发现或者实现文化认同，并将其转化为人民的统一政治意志的时候，掌权者就会将自己的特殊权力意志阐释为最高价值，使其他参与交往的主体，在这一套话语体系下认同掌权者的自我辩护，由此构建的权力，会被“声称”代表了人民的掌权者把持，在现实中，人民是被架空了的，这种“语义性的立宪主义国家”会使民主政权蜕变为精英式寡头政权。譬如立宪主义理念兴起于西方，在传播中，它就随之将理念背后的西方话语带到了移植立宪主义原理的国家中，以此为基础展开的交往，用西方话语对植入国家人民独立文化认同施以压抑。除了美伊战争，还广泛存在西方国家利用话语体系干预他国国家构建进程的现象，从一开始就使得遭受干预的东方国家、伊斯兰国家发生话语背反，这些国家国内政治秩序动荡不安的背后，在很大程度上是由这种话语压抑所造成的。

　　如果交往规则的阐释建立在掌权者的话语体系之上，那么交往规则就只是权力自我辩护的另一种形态，很难满足正当性要求。而立宪主义理念既然追求人民对权威的真实认同，那么，就必须要构建起能够摆脱掌权者控制的“无私”的交往规则，以此为基础所确立起的交往才能具有基本正当性。

　　不过，正当交往规则只意味着独立表达话语具有客观可能性，可个体交往能力的增强不可能只靠客观基础就能实现。在个体以人民中的一员这个身份参与到交往程序中的时候，他们的能力中最具有决定性的一项就是对文化的把握能力。此时，个人能够在文化认同中对权威作出真实判断，取决于个人是否能够突破权力所灌注的知识、道德、“真理”。在一定意义上，只有能够反复质疑既有的话语体系，个体以及在个体基础上汇集的人民才能打破权力话语。可以说，这种反复质疑和创新建设的能力，是不断提升个体交往能力的必要内容。否则，即使交往规则正当，交往者本人却被掌权者的话语驯化，交往程序仍然只是摆设。在形式上，此时人民也许会“真心”认同掌权者的权威，然而话语的强权已经扭曲了个人权利所要追求的本真了。

　　哈贝马斯指出，在当代诸多关于权力正当性的学说中，卢梭的“国民总意”学说构成了具有决定性意义的判断标准。然而，要在其中找到人民的真意又何其艰难：透过制宪权的民主形式，统一的政治意志首先就面临被掌权者虚假代表的危险;试图通过文化认同对掌权者进行权威判断，掌权者又已经将话语权力埋伏在了文化认同中;如果试图解救文化认同，进而人民还将发现，从文化认同得以形成的地方开始，掌权者已经着手驯化每一个“我”，试图型塑人民的自我认知。回溯这条指向人民真意的历程，却发现处处潜藏了掌权者僭越人民的危险。在这样的重重险阻面前，寻求人民的真意多少看来近似一种遥不可及的理想;然而，正是要在这段历程中坚持对真实的不断追寻，才是构建宪政国家的必由之路。

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