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商品房预售合同效力
关于商品房预售合同效力是怎样的，如何才有效，下面一起看看关于商品房预售合同效力吧。
商品房预售合同效力【1】
一、我国的商品房预售合同登记备案制度
法律上登记是房地产物权变动合同(也包括商品房预售合同)的履行行为，作为房地产物权归属和变动的生效要件。
《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》均规定预售人应当持商品房预售合同向县级以上主管部门办理登记备案手续，登记备案后的商品房预售合同有什么样的法律效果?
《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，《城市商品房预售管理办法》第10条、第13条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。
预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”，“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，
没收违法所得，并可处以已收取的预付款1%以下的罚款”，《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
商品房预售合同登记备案制度与商品房预售许可证制度作为行政管理手段同时规定下来，商品房预售合同登记备案的性质和效力却未明文加以规定，将其作为判定商品房预售合同成立或生效的要件亦或对抗要件，对此学界争议很大，各地方法规的规定也存在不同的做法。
根据我国合同法“合同的订立”一章的规定，双方当事人意思表示一致合同即成立，而不需要其它附加条件标志合同的成立。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持，案例中判案理由：房屋买卖合同登记备案，属于行政管理部门的一种管理措施，不是确立合同效力的必要条件，即来源于该司法解释。
可见现阶段商品房预售合同登记备案制度登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，仅仅规定成为了一种备案性质行政管理手段，而尚不能发挥保护民事权利的作用。
二、商品房预售合同登记备案制度今后的发展
商品房预售合同属于远期交货合同，预购方在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，在较长的履行期限内，预售方为融资难保不将预售商品房产权移转给第三人并办理登记手续，第三人根据物权优先原则即取得该房屋的产权。
由于开发商履行合同义务的远期性及在建房屋物理形态的不确定性，使得开发商迟延履行合同义务或不当履行的可能性加大，预售商品房中购房人和开发商履行合同义务有先后之分，故预购人不能享有同时履行抗辩权及先履行抗辩权。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”，实际上预购人举证证明恶意串通很困难以及存在第三人善意取得的情况，
预购方不能实现法律规定的此项撤销权;此外还存在预售方在预售后土地、房屋抵押、抵押后预售的情形，尽管预购人可以要求预售方承担违约责任来补偿自己的损失，但其不能实现签订合同所要达到的取得房屋物权的目的。
为减少类似纠纷，维护不动产交易的安全，保护预购人的合法权益，因此需要变革现有法律制度来对此进行更充分的救济，许多学者认为应当建立不动产预告登记制度，将登记备案赋予预告登记的作用，让登记过的预售合同不同于一般债权具有排他效力。
预告登记，是为保全不动产的请求权而将合同债权进行的登记。
一般的登记，都是不动产完成权的登记，即权利人或者利益人在登记时取得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记;而预告登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权--即在未来才能变成完成权的登记。
预告登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，在我国民事立法中没有建立这项制度。
预告登记制度最早起源于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所借鉴，成为民法不动产登记制度中的一项重要制度。
商品房预售行为属于典型的远期交易，大陆法系民法物权行为理论将其分为债权行为和物权行为两个部分，其中签订商品房预售合同是债权行为，商品房产权登记过户是物权行为。
预购人签订预售合同后所享有的请求权是一种债权，不具有物权绝对的对抗力，其实现必须依赖预售人的履行能力与履行态度，这种合同之债是难以保障预购人达成合同目的。
而此时商品房物权的取得虽未完成，但已经进入了完成的过程，预购人取得了对在建商品房具有物权性质的期待权，所谓期待权系指因具备取得权利的部分要件而受法律保护具有了权利性质的法律地位，又可以说是取得权利之权利，法律往往赋予一定的效力——先效力，确保权利要件的完成，顺利取得权利。
预告登记将物权公示效力适用于债法上的请求权，并不是物权登记，但经过登记公示该权利的效力能够对抗第三人，甚至可以高于其它已经设定在预购房屋上的物权，如抵押权和工程款优先受偿权等，具有准物权性质。
预告登记制度作为物权法原理向债权法领域的延伸，将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，将债权物权化，既保护物权请求权又保护债权请求权。
物权与债权的独立性已随着客观的需要和理论的发展越来越具有相对化的意义。
预告登记的作用：预告登记之后妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效，限制不动产的物权人处分权利，使纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，必然保全预售人物权的请求权。
同时在房屋预售中预购人债权经过公示，根据公示制度，不但产生公信力，可以对抗未经过公示的第三人债权，第三人违背预告登记所保全的请求权目的的不动产取得无效，故对第三人将要的交易产生警示作用，避免善意第三人发生损失。
三、我国立法对商品房预售合同登记备案制度规定的变化
现有商品房预售合同登记备案制度已不能适应社会的需求，在物权法尚未出台之际，司法解释和一些地方性的操作规定已经赋予预售商品房预售登记新的法律效力，商品房预售合同登记从原来纯粹的预售登记备案的行政管理手段转变为具有物权的担保性质。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条款体现了在保持社会稳定的历史责任下对消费者的特别保护。
《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，在受偿顺序上优先于抵押权和其他债权。
预售商品房的买受人所享有的仅是债权请求权，该司法解释虽没有明确规定必须经依法登记备案的债权可以对抗法定优先权，能够让债权具有排他效力，从中我们已经明了预告登记的基本原理在此运用，只是拥有此项具有物权效力债权的债权人范围尚小。
另外《上海市房地产登记条例》规定当事人未办理商品房预售及变更合同登记的不得对抗第三人：《珠海市房地产登记条例》规定“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”。
《中华人民共和国物权法(草案)》第二十一条中规定了预告登记制度，为保证债权人的期待利益限制债务人的处分行为。
商品房预售合同登记备案的效力思考【2】
关于我国商品房预售合同的登记备案制度，在司法实践中经常遇到一些难以处理的问题。
有一个案件，开发商将房屋出售，签订了预售合同并进行了合同登记备案。
但是因各种原因购房人一直也没有交房款，该房屋也一直没有进行产权登记。
现在购房人成了另外案件的被执行人，那么关于该房屋是否能成为执行标的?申请执行人根据该房屋的预售合同登记材料要求法院查封该房屋，法院能否进行查封?
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
由此可见，该案中进行了预售合同登记备案的房屋，法院并不能进行查封、扣押、冻结，从而不能成为该案执行标的。
那么预售合同的登记备案究竟具有怎样的效力呢?下面结合我国有关预售合同登记备案的相关规定进行探讨。
一、有关商品房预售合同登记备案的法律规定
1、我国《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。
第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”
2、我国《城市商品房预售管理办法》第10条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。
预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。
第12条规定，预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。
3、《合同法》第44规定：“依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的释》(一)第9条明确解释：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
4、《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第6条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
5、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效;如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效。”
6、最高人民法院 2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
7、我国物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。
第20条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
二、有关商品房预售合同登记备案的思考
1、我国法律除了规定强制性的商品房预售许可制度外，还规定了商品房预售合同登记备案制度。
如上述1、2点所提及的《房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第10条都有相应的关于商品房预售合同登记备案的具体规定，且已明确规定登记备案时间为预售合同签订之日起30日内。
国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条也对此作出了规定。
2、商品房预售合同登记备案并不是商品房预售合同的生效要件。
如上述3、4点所提到的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要合同义务，双方接受的除外。”
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条规定，“依据法律行政法规规定应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续的不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移。”
《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。
因此，如果商品房预售合同没有办理登记备案手续，而开发商又把这套房卖给别人，并且房屋的产权已经登记在别人名下。
这时，尽管你对于那套房子就不能再拥有产权，但你与开发商的这份合同是有效的，你可以要求开发商承担违约责任，比如要求开发商赔偿损失。
3、在传统的法律框架下，预售合同的登记备案，只能对抗第三人的债权，无法对抗第三人此后成立的物权变动。
商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。
作为一种债的法律关系，经过登记的预售合同，买受人是否对合同债权具有对抗力，是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为，实践中均难以操作。
在以前的司法实践中，我国实行的商品房预售登记往往当作是对预售进行行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力。
尽管没有法律法规的明确规定，但最高人民法院的有关司法解释却对此有所涉及，成为司法实践中处理商品房预售合同登记备案问题的依据。
如上述第5点最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效;如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效。”
该解释虽未提及预售合同的登记备案，但从解释精神看，承认了既成的物权变动事实。
即使存在预售合同的登记备案，也只能对抗第三人的债权，无法对抗第三人此后成立的物权变动。
4、在建立了预告登记制度的情况下，预售合同的登记备案具有了物权的效力，具有了对抗第三人的排他性。
首先看看上述第6点所提及的最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条规定看似简单，如果不考虑其解释的权限问题，仅就解释内容而言无疑是一项重大的理论突破。
《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，在受偿顺序上优先于抵押权和其他债权。
预售商品房的买受人所享有的权利性质上属于一种请求权，即债权。
最高人民法院的司法解释规定这种债权可以对抗法定优先权，当然也可以对抗担保物权和其他债权。
据此可以理解为，最高司法机关已确认这种经依法登记备案的债权具有了物权的性质，即在建设工程的承包人行使工程价款优先受偿权时，商品房的买受人可以行使取回权，这一规定完全符合预告登记的基本原理。
随着物权法的颁布，如上述第7点所提到的《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
可见，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力，这样所登记的请求权就得到了保护。
购房人如果未将请求权进行预告登记，那么购房人在与开发商订立预售合同后，只有合同法上的请求权，该项权利没有排他的效力，所以购房人无法防止开发商将房屋以更高的价格出卖给他人即“一房二卖”这种情况的发生，而只能在这种情况发生时主张开发商违约要求损害赔偿，而无法获得指定的房屋。
在这里，预售合同的登记备案所体现出来的物权效力,主要是指具有了对抗第三人的排他性,能够防止与被登记的请求权相同内容的物权变动发生。
但是要发生请求权人指向的物权变动，申请预告登记人必须在法律规定的期间内进行物权终局登记，即直接使申请预告登记人所期待的物权变动发生效力的登记。
我国《物权法》第二十条规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
只有根据《物权法》第9条的规定，在进行终局登记后，物权变动才会发生法律效力。
因此并不意味着，进行了预告登记物权变动就发生了法律效力。
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