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基于人本视角分析准据法选择的新方法论文
一、引言
自国际私法以降，各个时期、不同国家的学者们都对“为什么要适用外国法”与“如何适用外国法”这两个国际私法理论中心问题展开研究，他们试图从不同的研究视角探讨适用外国法与如何适用外国法。在国际私法的发展进程中，外国法究竟属于何种法律属性，在不同的时期曾有过截然不同的看法，特别是外国法究竟是“法律”抑或“事实”之辩，曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21世纪以来，国际私法已然进入一个“后现代国际私法”时期，现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。在全球化进程中，适用外国法是社会发展的必然结果，也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域地法，承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法，实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史。“为何适用外国法”与“如何适用外国法”是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题。如何适用外国法是国际私法的核心问题之一，不同时代、不同国家的国际私法学者曾经提出过各种理论和学说。国内学者对法律选择方法的研究大多停留在对外国法律选择方法的引进和述评上。我国最早关于准据法选择方法的著作是《现代美国国际私法学说研究》和《美国现代国际私法流派》，二者结合西方的法哲学思潮分别对美国的国际私法各种学说及法律选择方法进行分类和评析。我国最早阐释准据法选择方法的论文可追溯到李双元教授的《论国际私法关系的法律选择方法》，该文将国外的法律选择方法概括为7种。但我国对于准据法选择方法的研究主要停留在引进或评述外国的各种理论学说，鲜少结合我国实践提出创新的准据法选择方法。西方的国际私法发展了上千年之久，其法律精神与法律制度一起深入其准据法选择方法的精髓。我国的准据法选择方法主要是移植西方的国际私法理论，而我国的法律思想和法律理念难以与之相匹配。因此，如何适用外国法应该有新的方法来引导。
二、准据法选择方法的理论发展
在国际私法的各种学说理论中，如何适用外国法，即准据法选择方法是其核心内容之一。国际私法的主要任务是解决各国法律之间的私法冲突，准据法选择方法就是解决私法冲突的关键。
1. 以规则为导向的准据法选择方法。传统国际私法理论是通过“空间”或“场所”等连接点找到一个最适当的国家或地区，并适用该国或该地区的实体法，其选择法律的方法也只限于立法管辖权的分配。传统准据法选择方法强调规则适用的一致性，将实现结果的一致当作国际私法的首要目标。法官只需要沿着连接点的指引，按部就班就能找到准据法。至于适用该准据法后的结果，法官在选择的时候无需考虑。在国际私法起源的欧洲传统国际私法理念中，国际私法只是一种纯属中立的技术性规范，是根据特定的涉外民商事法律关系与相关国家的地理连接关系，通过各种外在的连接点选择应适用的准据法。传统法律选择方法强调确定性、稳定性、可预见性，并未顾及纠纷在实体法上是否能得到公平公正的解决。“法则区别说”与“法律关系本座说”都是以规则为导向的准据法选择方法。以规则为导向的法律选择方法采用“三部曲”的节奏: 首先解决识别问题，其次是选定连接因素，最后是法律的查明及适用。
2. 以结果为导向的准据法选择方法。“结果选择”理论是相对于“法域选择”理论而提出的。“法域选择”理论是指依据特定的连接点找到对该法律关系具有立法管辖权的国家，其首要目标是找到“适当的国家”，而“结果选择”最为主要的目标是适用“适当的法律”以及获得“适当的结果”。“适当的国家”的法律与“适当的法律”之间是否存在必然的关系，则应该从法律适用的实质意义上而不是法律适用的空间意义上来界定。美国的冲突法革命对于世界范围内的国际私法产生了重要的影响。比尔教授家主权的矛盾，关注的是法律适用的确定性和判决结果的一致性。而美国学界对于美国《第一次冲突法重述》展开猛烈抨击，认为美国《第一次冲突法重述》的法律选择方法过于僵硬、机械和教条，压抑了法官追求个案公正的自由，限制了法官思考案件的空间等。以结果为导向的准据法选择方法由美国学者卡弗斯于1933年发表在《哈佛法学评论》上的《法律选择问题批判》中首次提出，他主张全面审查案件事实，不再局限于单一的连接因素; 权衡多个相关的法律及其适用的结果，而不再只分析一种法律;最后根据是否对当事人公平和符合社会政策决定适用的法律。卡弗斯的“优先选择原则”将批判的矛头直指传统国际私法的法律选择方法，主张抛弃传统的选法方法，认为传统方法只是关注如何选择管辖权，而不关心选择规范后所指向的法律内容及判决结果。里斯主持编写的美国《第二次冲突法重述》给法官提供了不受约束的自由裁量权，法官在审判过程中可以自由选择准据法，因此受到了美国法官的热烈欢迎，在美国的冲突法实践中占据了主导地位。里斯将最密切联系原则贯穿于《第二次冲突法重述》之中，避免了机械公式化的法律选择模式，运用较为灵活的法律选择方法，对世界各国的准据法选择方法起到了深远的影响。美国《第二次冲突法重述》中的法律选择方法重视灵活性而非确定性，是以最密切联系原则为核心，综合考虑各法域相关政策的一种现代法律选择方法。但美国的冲突法研究主要是基于本国的州级法律冲突，而一个主权国家内的区际法律冲突尽管与国家之间的法律冲突有相似之处，但州级法律冲突与纯粹的国家间的私法冲突还是存在差异。因此，美国的冲突法理论不可能完全照搬到我国适用。
三、“人本”法律选择方法
也许从形式上来看，法学研究的对象是法律现象，而实质上，法学研究的对象和目的都应是人，是对人和人的命运的关注和关怀。人在生物意义上是感性的存在，人通过感觉、知觉和表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生物的感性存在之外，也是社会的理性存在。人生活在两个世界，即自然的世界与社会的世界之中，是自然和社会属性的集中体现者。人类社会是人的自然属性与社会属性的有机统一。人类在展示自己自然属性的同时，又受制于自己的社会属性，这是人类社会的真实与本质。人的社会属性的一个方面就体现为法律上的人。人的社会行为的最基础特征是行为的规范性与秩序性，受到规范性与秩序性制约的人即是法律的人。人遇到的现象极其多样、复杂、矛盾，解决人的问题，必须将之投射到一个更大的平面图上。因此，不应当在人的个人生活中而应该在人的政治和社会社会中去研究人。人类的生物本性与社会理性经常发生矛盾和冲突，对于两者之间的关系需要一个价值判断，这一价值最初的表现形式是习惯和道德，后来逐渐发展为法律。法律上的人是超越人生命现象的一种社会存在，已脱离自然之人的本质，转换为一种价值的永恒。法律上的人不会随着时间的流逝而死亡，只会随着社会的发展而变化。现代权利观念是从个人观点来谈论什么是公平，什么是正义，它表达的是尊重个人，尊重人的尊严和价值，尊重人的主体地位。人类所有的经济、政治、文化、法律等制度的出发点无论是为整个世界或是国家或是私人，归根结底都是使人获得满足，保护人的权利。“人本说”与国际私法的其他学说不同，其他学说是建立在国家主权理论之上，而“人本说”是建立在私权之上。“人”是私权的载体，私权是国际私法首要保护的权利，准据法选择方法的价值重构是为了更好地保护私人及其私权。“人本说”中的准据法选择方法，在尊重各国主权的前提下，更重视对私权的保护，关注人的价值，将内外国法律置于平等的地位，保护人的民事权利不受损害，促进经济要素的顺利流通，保障物质资源的合理配置，维持国际民商事活动有序进行。“人本”选择方法具有强烈的现实性、政策引导性、实践操作性，重视对私权的保护，强调涉外民商事纠纷的合理解决，平等保护当事人的私权。法官在审理涉外民商事案件时，可能会陷入选择的困境。一方面，法官要从自身的利益和需求出发，有目的地审查案件，对客观现实中的各种真实性作出主观的选择; 另一方面，法官在发挥主观能动性时又不能无限制的放大主观意愿，而忽视客观规则的制约。法官在审理涉外民商事案件时，应依据国际私法的宗旨和目的，在特定范围内行使自由裁量权。如果超出特定范围的限制，滥用法官自由选法的权利不仅会瓦解国际私法的确定性，还会丧失国际私法的灵活性，个案的公正得不到彰显，甚至会导致国际私法价值体系的崩塌。四、准据法选择方法的规则建构法律是相对静止的，而国际民商事领域是迅速发展的。任何一种法律规范，哪怕是是相对完善的规范，试图去一劳永逸地调整不断发展的国际民商事法律秩序，也是不可能完成的任务。任何准据法的选择方法，都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴随着局限的困局，附带着缺陷的产生，准据法的法律选择方法在此消彼长的整合中得以发展和完善。随着时代的发展、新技术革命的影响，民商事交往已经跨越地域的限制，新的法律问题层出不穷，传统法律选择方法在协调民商事冲突方面已经显得力不从心，崇尚人本关怀的社会价值也需要得到确认与弘扬，这就要求准据法选择方法的规则必须重新整合。
( 一) 发挥人的主体作用——意思自治原则意思自治原则是私法自治在国际私法领域中的集中体现，当事人可以通过合意，自主选择调整涉外民商事关系的准据法。意思自治在成为确定涉外合同准据法的首要原则的同时，出现了意思自治原则在国际私法中的扩张趋势，主要表现在其适用领域的扩大、当事人选法范围的增加、当事人选法时间段的延长、突破实质性联系的束缚、赋予默示选择效力、例外条款不适用于意思自治等。但意思自治原则并不是没有限制的，这种对意思自治的限制不是侵犯当事人选择法律的权利，而是为了更好的保护大多数人的权利，使得适用准据法后获得更为公平正义的结果。意思自治原则的限制主要体现在强制性规范的限制、基于保护弱方权益的限制、公共秩序保留的限制。意思自治原则的扩张与限制是“人本”思想在国际私法中最为直接的体现，恰当的将形式正义与实质正义相结合，生动的展示了国际私法的确定性与灵活性。
(二) 切实维护人的权利——最密切联系原则传统国际私法强调法律适用的稳定性、一致性、可预见性，关注的重点是通过法律适用规范产生准据法的过程是否适当、公平和正义，不管适用该准据法所产生的结果是否适当、公平和正义。现代国际私法不仅要达到法律选择方法在形式上的公平和正义，还需要实现法律选择结果实质上的公平和正义。最密切联系原则为实现个案公正而赋予法官一定的自由裁量权，能够使得案件结果吻合“结果选择”理论所追求的实质正义。对公正的追求应该是法律选择的根本，也是法官判决的根本，个案公正应是法官在选择准据法时首先考虑的因素。最密切联系原则在国际私法中适用的领域扩展到各个领域，在我国的国际私法立法中还将其作为兜底条款最密切联系原则最大的优势是可以避免传统冲突规则的僵化，灵活处理涉外民商事法律关系。
(三) 实现人的平等保护——保护弱方权益原则在国际私法层面上，弱方是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或不利地位的当事人。一方当事人可能是由于自身年龄、社会地位、家庭身份等原因处于弱方，也有可能是因为经济地位知识技能处于劣势。保护弱方权益原则既实现了对弱者的关怀与保护，又可以限制意思自治原则的滥用，还将人性关怀与连接点的软化和谐地交融。保护弱方权益原则主要体现于父母子女关系、收养关系、抚养和扶养关系、监护关系、消费合同关系、产品责任关系、雇佣合同关系等领域。如在家庭关系中，子女、被监护人、被收养人、被抚养人、被扶养人往往处于弱势，不能有效保护自身权益，利益容易受到强势一方的侵害。给予弱方倾斜性保护，是现代民商法和国际私法共同的价值取向，是“人本”思想在法律领域最直接的表现。保护弱方权益原则体现了准据法选择方法突破了形式平等的桎梏，根据当事人所处具体社会关系的不同而灵活转变，若一方当事人在特定社会关系中明显属于弱势一方或处于不利地位，将对其给予特殊的或者倾斜性的保护，以达到实质上平等保护人的私权不受损害。
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