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试析在犯罪中增设资格刑的几点构想
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论文摘要 我国刑法中的资格刑已经适应不了形势发展的需要，亟需在资格刑体系中增加设立“禁止从事特定职业”的内容，即在对犯罪进行有罪宣告时，同时宣告其不得从事一定的职业，具有相当的必要性和紧迫性。本文从资格刑的内容、适用主体、期限等几个方面分析了在犯罪中增设资格刑所需要解决的问题。
论文关键词 犯罪 资格刑 必要性
从立法和司法实践看，我国现行的刑罚制度是以自由刑为中心、以财产刑等为辅的格局，而资格刑则一直没有引起足够的重视，实际上处于一种可有可无的尴尬的地位。众所周知，在整个刑罚体系中，资格刑属于“轻刑”，在当前刑罚逐步从严酷走向宽缓、“轻刑化”已成社会共识的时代大背景下，资格刑无疑有着广泛的应用潜力。但实事求是地讲，我国目前的资格刑体系的诸多内容已经严重地与社会形势发展的需要不相适应。不得不这样说，当前利用职业地位进行的犯罪愈演愈烈，与刑法没有根据犯罪的特点在资格刑体系中规定相应的内容，有着千丝万缕的关系。因此，为了有效遏制犯罪，我们认为，在资格刑体系中增设“禁止从事特定职业”内容，在对犯罪进行有罪宣告时，同时宣告其在一定期限内不得从事某种特定的职业，具有相当的必要性和紧迫性。本文拟就此问题略陈管见，以期对立法的完善和有效惩治犯罪有所助益。
一、资格刑的内容
资格刑，又称能力刑或者权利刑。在国外，设立剥夺或限制特定人从事特定职业资格的资格刑基本上被立法者采纳，形成了一个比较完善的刑罚体系。资格刑有不同的种类和内涵，但在犯罪中，资格刑有特定的含义，特指“禁止从事特定职业”。下面分述之。
(一)从职业分类的角度看，禁止从事特定的职业
从世界范围来看，虽然各国及地区的立法几乎都对“特定职业”作出了明确的规定(如《德国刑法典》规定的职业禁止，《瑞士联邦刑法典》规定的禁止执业或者禁止经商等)，但对“特定职业”的范围界定则大相径庭，差别很大。有些国家或地区规定的属禁止的职业的范围相当的宽广。如我国的台湾地区，除了包括一般意义上的律师、会计师等特定职业外，还包括建筑师、各类技师、医师、药师、牙医师、护理师、医事检验师、医用放射线技师、护士、助产士、医用放射线技术士、药剂师生、医事检验生、中医师、兽医师、验船师、营养师及其他依法应当领证书的特定职业及技术人员，几乎涵盖了社会上的所有服务职业。有些国家则根据利用职业地位进行犯罪的概率大小，选择性地规定了几类职业，对一些几乎没有利用职业地位进行犯罪可能性的职业则不作规定，而是在行政管理或者行业规范中予以处理。相比较这两种立法，我们认为，资格刑作为一种刑罚方式，它属于最严厉的惩罚方式，不只看它当下的运用效果，而应该全面地、历史地考察它的恒久的运用效果，除非是万不得已，绝不可轻易使用。如果只需用行政手段或者行业内部的自我管理就可以能达到应有的效果，则完全没有必要纳入刑罚制裁的范围。国外的立法模式对我国今后的立法有一定的借鉴意义。
当然，我国的立法也并不是一律排斥资格刑，这可以从相关的法律规定中看出端倪。从我国目前的立法状况看，我国的一些法律对犯罪人不能担任某些特定职业也作了一些规定，只不过没有上升到刑罚的高度，实际上我们下一步要做的就是如何将散落的法律规定集中转化为刑法中的资格刑的一部分。如《中华人民共和国会计法》第40条规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假帐、隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，挪用公款、职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或重新取得会计从业资格证书”;《中华人民共和国律师法》第9条规定：“有下列情形之一的，不得颁发律师执业证书：(三)受过刑事处罚的，但过失犯罪除外”;《中华人民共和国拍卖法》第15条第二款规定：“被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的不得担任拍卖师。”从这三个法律中我们可以看出，立法者对不同的特定职业人员的要求是不一样的。在将职业禁止的规定转化为资格刑的时候，要特别注意的是，绝不能随意转化，要有所选择，必须严格控制。只有是他们利用了其特定身份并进行与其职业道德不相称的犯罪，才可以适用刑罚意义上的“禁止从事特定职业”。对一些几乎不可能利用职业地位进行犯罪可能性的职业则应排除在外，否则就有使法律规定有虚置之虞。
这里还需要特别指出的是，上面所说的主要是针对自然人犯罪而言的。但对于单位犯罪，“禁止从事一定的职业”同样也适用，只不过名称上有所差异。我国现行刑法规定对单位犯罪只能判处罚金刑，而单一的罚金刑的适用效果不十分理想。在实际生活中，有些单位利用自己掌握的资金、技术、人员的优势，一而再、再而三地实施犯罪行为，这表明单一的罚金刑适用已远远不能有效地防止单位犯罪的发生。因此在单位犯罪中增设相应的资格刑——禁止从事一定的营业——停业整顿和刑事破产，对惩治和预防单位犯罪来说也是完全必要的。停业整顿是定期剥夺单位从事工商活动的权利;而刑事破产则是无期剥夺单位从事工商活动的权利。
(二)从所担任的职务的角度看，禁止担任非国有企业高级管理人员
禁止从事特定职业，除了上面讲到的各类特定职业之外，还包括其他职业中的“领导”职务，即禁止担任非国有企业高级管理人员。我们可以从三个方面把握“非国有企业高级管理人员”的内涵：从被禁止的对象主体的角度看，既包括原在国有企业工作的，也包括原在非国有企业工作的;从禁止的从事的职业范围的角度看，不包括一般职位，而应以企业的高级管理职位为限;从所禁止担任的所在企业的所有制性质的角度看，需要注意的是，它不包括国有企业，因为担任国有企业的高级管理人员，属刑法第54条第(四)项“剥夺权利”的适用对象范围(当然在立法时也可以对这两类进行整合)。这里所称的企业应以非国有企业为限。在法律中规定特定人员禁止从事非国有企业的管理工作，在当前我国现正在进行市场经济建设，各种经济成分都允许充分的发展，特别是非国有经济成分已在国家经济生活中获得了非常重要的地位的现实情况下，是十分必要的，是立法对现实需要的及时回应。从另一个角度看，如果一方面剥夺犯罪人担任国有企业领导，另一方面却不禁止犯罪人担任非国有企业领导，这样难免就会给人一种“差别对待”的感觉，违背了宪法精神，同时也不利于国家经济的协调稳定发展。
如上所述，从我国现有的立法来看，虽然立法者没有在刑法中规定“禁止担任非国有企业高级管理人员”一条，但也在相关的法律中零散地作了些规定。比如《中华人民共和国公司法》第57条规定“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：(二)因犯有贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺权利，执行期满未逾五年”。尽管《公司法》的这些规定，并不是一种刑罚措施，最多只能算是经济主管部门对企业的高级管理人员的任职资格上的一种限制。但不管怎么样，它还是体现了立法者对这些犯罪者在职业任职上的否定评价，只不过是没有上升到刑罚这种最严厉的谴责和否定评价方式而已。为了保护和促进经济的健康稳定的发展，立法者应该从刑罚的高度来重新考量“禁止担任企业高级管理人员”这一措施的作用和地位，从而在刑法中作出明确的规定。
二、资格刑的适用主体
借鉴国外的立法模式，我国将来的刑法中的资格刑的适用主体必须有严格的限制，而并非对所有的人都可以适用。我们认为，以下两类人员如果利用其特定身份地位进行了与其身份地位或职业道德不相符的犯罪行为，则可以对其适用资格刑，禁止其从事一定的职业：一是企业的高级管理人员，包括董事长、董事、经理、监事、财务主管、董事会秘书等。一般的管理人员包括中级管理人员则可排除在外。二是中介服务人员。中介服务人员的范围很广，但并非对所有的中介服务人员都可以适用资格刑，这里的中介服务人员仅指需要通过特定考试取得国家认可从业资格的人员，主要包括清算师、律师、会计师、拍卖师、审计师等，对其他不需要通过特定方式取得资格的人员也应排除在外。当然，上述两类人员范围的界定，还需要作进一步的详细的调查研究，并且可以根据形势发展的需要，及时的进行调整。
三、资格刑的期限
对犯罪适用资格刑，一般都有期限的规定。就资格刑的期限而言，包括终生剥夺和定期剥夺两种。资格刑的终生剥夺，一般都适用于犯有重罪的犯罪人或从事特定职业的犯罪人。如被判处无期徒刑、死刑的犯罪人，当然适用终生剥夺;而对那些从事特定职业的犯罪人来说，因为法律明文规定其不得再从事该项职业，因此也可以予以终生剥夺。资格刑的定期剥夺，是指在一定期限内剥夺犯罪人的某种资格。具体期限应根据案件的具体情况如犯罪主体的身份分别作出不同的规定，一般以1-5年为宜。同时，资格刑作为一种附加刑，在定期剥夺的情况下，剥夺资格的效力当然及于主刑执行期间。此外，根据我国刑法的减刑制度，也应相应地建立起资格刑的减免、复权制度，也就是说，对那些通过执行刑罚一段时间后确实已经改造好了的犯罪人，可以通过一定程序减少原判决所确定的资格剥夺期限，或者说提前恢复犯罪人被剥夺或者被限制的权利或者资格。只有这样才能达到刑罚的惩罚与教育相结合的目的。
四、资格刑的优点
资格刑由于其所剥夺的是犯罪人的“资格”，它所具有的优点和作用是财产刑、自由刑、生命刑不可同日而语的。这主要表现在以下两方面：第一，预防警戒作用。通过对犯罪人资格的剥夺，能够对其他具有同样资格的人起到一定的警戒作用，使之珍惜自己来之不易的职业资格，从而不去从事与自己的职业资格不相称的违法犯罪活动，以免使自己丧失这种资格。第二，防止再犯作用。被剥夺一定资格的犯罪人，往往是利用本人的某种资格从事一定的犯罪活动，因此很难保证将来他就不会再利用这种资格实施犯罪，因而，对这种犯罪人判处资格刑，他就丧失了这种职业资格，这样就可以有效地防止其再次利用这种资格进行犯罪活动，从而能够有力地打击犯罪，使资格刑的适用具有了社会防卫的功能。
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