合同法的小论文

关于合同法的小论文

　　关于合同法的小论文：公司合同法与商业欺诈

　　摘 要：本文首先概述了中外法制史上反欺诈法律制度的沿革，分析了商业欺诈产生的原因和造成的消极影响。

　　在此基础上，深入分析了商业欺诈的概念、法律特征和五个构成要件，包括实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱原告信赖之意图、原告合理信赖并据此行为和损害事实。

　　最后，提出了建立我国商业欺诈法律控制体系的对策建议，包括完善制度和机构建设，希望对我国侵权法的完善有所助益。

　　关键词：欺诈;惩罚性赔偿;虚假陈述

　　古语有云“人无信不立”。

　　我国明清时代的晋商、徽商之所以能维持数百家基业不倒，享誉全国，与其言而有信和“言必行、行必果”的诚信品格有着直接的关系。

　　在市场竞争中，很多企业和公司鼠目寸光，不惜通过欺诈蒙骗客户来获取不当的合同利益。

　　这不仅侵害了相对人的合法权益，破坏了市场的公平竞争，还影响了社会经济的发展，严重阻碍了社会主义和谐社会的构建和中国梦的实现。

　　随着现代科技的发展尤其是信息技术的不断更新，商业诈骗也随之不断换代，欺诈的主体和行为更加多样化，手段不断翻新，应对也更加棘手。

　　国内著名的LG“巧克力手机案”，“三鹿门”事件等都是典型的商业欺诈。

　　如何应对日趋严重的商业欺诈现象，成为我们不容回避的问题。

　　一、商业欺诈的历史沿革

　　1.我国古代法中“欺诈”规定。

　　我国的欺诈立法，最早可见于三国魏律中“诈伪”罪，北齐时改为“诈欺”，北周时复为“诈伪”，后为历代沿用;唐律第九篇为《诈伪》，共27条，专门规定国家对诈欺和伪造的惩治。

　　“诈伪”既包括危害国家安全和经济利益的公罪(政治性的伪诈)，如伪造皇帝印章、官文书、兵符等，处刑极重;也包括侵财的私罪，处刑“准(窃)盗论”。

　　大明律亦设诈伪一卷。

　　我国古代法“民刑合一、诸法合体”的特点，使得有关“欺诈”的规定仅限于刑法，从未从民法角度予以规制，与现代法中的欺诈制度相去甚远。

　　但对欺诈行为的严厉打击，无疑对我国当代法治建设具有积极意义。

　　2.西方法律制度中的欺诈规定。

　　在西方，公元15世纪的西欧城市法“严格禁止其会员在工商业活动中的欺诈行为”，罗马法也有欺诈侵权的规定，优士丁尼的《法学阶梯》第四卷第四篇规定“不法侵害”包括“实施恶意欺诈，导致某些事情作成，也实施了不法侵害。”因此，一般而言，罗马法让欺诈得作为侵权法之内容。

　　有关欺诈的侵权法律制度在资本主义发展中不断完善。

　　1804年的《法国民法典》规定了欺诈的概念、法律构成要件和法律后果等，为世界民法理论的完善作出了重要贡献;最初，大陆法系国家是从契约角度对欺诈行为进行惩治的，随着市场经济的发展，法德等国开始在司法解释或判例中确立欺诈为侵权行为，同时制定特别法如反不正当竞争法，对具体的欺诈行为进行规制。

　　在自由资本主义时期，英美法系国家信奉绝对的市场主义，认为要求市场主体对经济损害承担侵权责任，会妨害意思自治。

　　早期法律或判例中的欺诈仅限于故意的不实陈述，随着各国对消费者权益保护的重视，诚实信用原则在立法和司法实践中不断强化，过失的虚假陈述也被认定为侵权行为。

　　二、商业欺诈存在的原因和影响

　　1.商业欺诈存在的原因。

　　首先，经济学博弈。

　　在市场经济发展的初级阶段，商业欺诈会不可避免的大量存在。

　　在市场经济中，交易双方都是理性的经济人，假设诚实交易能给双方分别带来10个单位的收益，则欺诈交易会给欺诈者带来20个单位的收益，当然他也会失去与相对方下次交易的机会。

　　从经济学的角度讲，当法律监督不够时，欺诈交易的收益会大于其违法成本和诚信交易的收益，企业选择欺诈的可能性就会大增。

　　其次，法律本身存在缺陷。

　　外在的监督无疑会对交易中的欺诈形成威慑。

　　作为最有强制力的监督惩治手段，法律理应成为打击欺诈的首要选择。

　　然而，违法行为的发生，是因为违法者认为违法的预期收益大于预期成本。

　　我国现行法对商业欺诈的立法不完善、执法不严、惩罚不重等诸多问题使现实中欺诈收益远大于欺诈成本，导致欺诈交易“野火烧不尽，春风吹又生”。

　　再次，公众的法律意识淡薄。

　　徒法不足以自行，欺诈现象的遏制，还需要公众的积极举报和配合执法。

　　但我国民众对欺诈行为“大事化小、小事化了”，无疑助长了欺诈者的嚣张气焰，不利于打击欺诈法律制度的实行。

　　2.商业欺诈的影响。

　　商业欺诈严重侵害了消费者的权益，不仅使消费者蒙受经济损失，有时甚至带来人身伤害，如山西发生的酒精勾兑白酒案致人失明甚至死亡。

　　若企业一味依赖假冒别人，不注重自身品牌建设，最终可能面临法律严惩甚至陷入企业破产倒闭的困境。

　　三、商业欺诈的构成要件

　　1.商业欺诈的概念。

　　欺诈通常以故意做虚假陈述，或作出本人不信的陈述，或不顾其真实性而进行陈述等方式构成，并意图使人据此作出行为。”作为专业法律术语，欺诈与现实中的欺骗有所不同。

　　商人对产品的吹嘘，广告对商品性能的夸张等，大家司空见惯，虽有欺骗性质，但未必构成欺诈。

　　现实生活中的欺诈既可能发生在交易领域，也可能发生在生产领域，商业欺诈只是欺诈的一种。

　　2.商业欺诈的特点。

　　首先，欺诈发生的领域为商业领域，即交易领域。

　　但若商业欺诈中的商业作此种解释，会缩小其适用范围，不利于其救济功能的发挥。

　　服务行业的欺诈也应归入商业欺诈范畴，以遏制服务行业的欺诈之风。

　　因此，此处的“商业”不仅包括商品交易领域，凡涉及经济交易的行业都属商业领域，如服务业、广告业等。

　　其次，侵权主体的广泛性，商业欺诈的侵权主体不限于商事主体，自然人也可成为商业欺诈的侵权主体。

　　利益游离在法律之外，被称为“法益”，法律应当对利益加以保护，在于法无据时，可类推其他权利，或适用民法基本原则进行保护。

　　同样地，欺诈侵权的客体包括财产权和人身权。

　　欺诈使对方当事人意思表示不自由，侵犯他人之自由权，自由权在法理上属人格权。

　　3.商业欺诈的构成要件。

　　侵权行为主客观要件的齐备是侵权人承担侵权责任的前提条件，也是法官据以判案的定性标准。

　　商业欺诈的构成要件有五个方面，即实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱受害人信赖的意图、受害人合理信赖并据此行为和损害事实。

　　第一，实质性虚假陈述。

　　欺诈的核心是实质性的虚假陈述，即陈述为受害人决定是否交易或作出行为的关键依据，对受害人的决断影响重大。

　　其内容是对事实的虚假陈述，而对观点、意图、法律的虚假陈述一般不构成欺诈。

　　但有原则就有例外。

　　美国判例法规定了如下例外情况：

　　(1)若形成合理观点需一定的知识或经验，法院允许非专业人士信赖专业人士的意见;

　　(2)双方之间有信托关系，如当事人与其代理律师。

　　(3)被告谋取了原告之信任。

　　(4)若意见是对既存事实的陈述，则听者可信赖之。

　　(5)被告明故意利用原告弱点，如文盲等。

　　(6)被告阻止原告调查事实。

　　虚假陈述之方式，除故意提供虚假信息或对真实状况进行歪曲外，还包括隐瞒影响交易、构成交易重大前提的信息。

　　虚假陈述多以谎言为主，但不限于此，还包括如下方式：

　　(1)行为，如出卖二手车时将里程表调回;

　　(2)隐瞒，如出卖房屋时将渗水处进行遮盖;

　　(3)沉默，特殊主体负有披露义务而未向相对人披露。

　　第二，知悉陈述的虚假性，包括明知陈述虚假和对虚假陈述不负责任。

　　明知陈述虚假而向相对人陈述，是直接故意欺诈。

　　未知陈述内容的真实性仍向相对人陈述，是间接故意欺诈。

　　我国在确立商业欺诈的构成要件时，其主观要件可确立为故意，包括明知陈述不真实和严重不负责任。

　　第三，引诱他人信赖之期望。

　　虚假陈述或被转述进而影响第三人。

　　但并不要求虚假陈述者对所有不特定之人承担责任，而仅限于陈述者故意引诱之对象。

　　但若表述者明知虚假信息会传播到第三人，且会对其行为产生实质性的影响，也需对该第三人所受损害承担侵权责任。

　　第四，原告信赖并据虚假陈述而行为。

　　若原告未虚假陈述影响，则不构成欺诈侵权。

　　此外，原告行为方式须与被告所希望的一致，否则仍不构成侵权。

　　当然，并不要求原告所信赖的虚假陈述是其行为的惟一依据，只要虚假陈述足以促成其行为即可。

　　合理信赖的标准以普通人为准。

　　第五，损害后果。

　　损害须是欺诈行为所导致的直接后果，即受害者因信赖谎言而行为的后果，包括有形后果和无形后果。

　　无形损失指精神损失，当然可根据精神损失对侵权人处以惩罚性赔偿。

　　四、我国商业欺诈法律控制体系的建立

　　我国商业欺诈法律控制体系应包括制度建设和机构建设两个方面：

　　1.制度建设。

　　(1)损害赔偿制度。

　　根据民商法损害赔偿制度的宗旨，损害赔偿是对受害者权利和利益的补救，使其恢复到受侵犯之前的状态。

　　损害赔偿重弥补不重惩罚。

　　因此，商业欺诈之损害赔偿的范围，通常是赔偿实际损失。

　　但实际损失原则不能对欺诈者发挥警示和惩戒作用，且客观上欺诈者并未实际受惩罚。

　　鉴于实际损害规则的局限，美国法院在实践中发展了交易可得利益规则，即原告为交易付出的实际价值和被告所述可得之利益的.差额应予补偿。

　　从维护诚信出发，立法可允许诚信的市场主体选择对自己最有利的规则适用。

　　通说认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国判例Huckle V. Money案。

　　早期的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、奸、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损害和精神痛苦的案件。

　　1850年代后，惩罚性赔偿广泛适用于各类案件。

　　我国消费者权益保护法规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的一倍。

　　学界一般认为这就是我国法律中的惩罚性赔偿。

　　毋庸置疑，这一规定对保护消费者权益和惩戒不法商家具有积极意义，但该法条仅适用于消费者，适用范围过窄，而双倍赔偿的惩戒作用有限，且对责任的性质含混不清。

　　笔者认为，建立惩罚性赔偿制度，需包括两个方面。

　　一是适用条件。

　　首先，主观要件包括故意、被告具有恶意或具有恶劣动机、毫不不尊重他的权利、重大过失。

　　其次，造成损害后果。

　　二是赔偿数额的确定。

　　英美国家的惩罚性赔偿最大的问题就是赔偿数额的不确定性，但这不是废弃惩罚性赔偿制度的理由。

　　(2)社会信用制度。

　　当前我国欺诈现象如此严重的一个重要原因是社会信用制度的不完善。

　　欺诈交易成本低收益高，且即使欺诈败露，对自身名誉影响不大，这就是欺诈者肆意横行。

　　反观发达国家，系统完善的信用制度体系使失信者无立足之地，个人的信用记录有存档，而失信记录会影响其未来的交易甚至日常生活。

　　我国也应建立信用体系，建立诚信档案，使市场主体能够查阅到欺诈者的失信记录，提高交易的安全性和可靠性。

　　(3)市场准入制度。

　　市场准入制度的建立可避免不具有相应资质的主体进入市场进行交易，从而防止一些非法企业欺诈消费者。

　　市场准入制度需对进入市场的主体条件进行严格规定和严格审查，可有效减少虚假注册公司的欺诈行为。

　　2.机构建设。

　　反商业欺诈需大量的专业人才和财政投入，一般的政府机构往往难以胜任。

　　建立专业机构是打击商业欺诈的决定性举措之一。

　　1985年，美国成立了国家卫生保健反欺诈协会;1999年，欧盟成立了欧盟反欺诈办公室。

　　这些专业机构在反欺诈中的作用十分显著。

　　我国也可建立专门的反商业欺诈机构，使其独立于政府，以保证其更好的开展工作，在案件处理中能保持公平和公正。

　　参考文献：

　　[1]罗结珍译.《法国民法典》.法律出版社，2009年版

　　[2]徐爱国.《英美侵权行为法学》.北京大学出版社，2010年版

　　[3]胡雪梅.《英国侵权法》.中国政法大学出版社，2011年版

　　[4]石宏，许传玺译.《侵权法重述――纲要》.法律出版社，2011年版

　　[5]叶孝信.《中国法制史》.北京大学出版社，1996年版，第161页

　　[6]林蓉平.《中外法制史》.中国人民大学出版社，1999年版，第121页

　　[7](古罗马)优士丁尼，徐国栋译.《法学阶梯》.中国政法大学出版社，2005年版，第445页

　　[8]《牛津法律大辞典》[Z].光明日报出版社1998年版，第350页

　　[9][美]文森特.R.约翰逊，赵秀文等译.《美国侵权法》.中国人民大学出版社2004年版，第275页

　　[10]王利明.《美国惩罚性赔偿制度研究》.载《比较法研究》，2003年第5期

　　关于合同法的小论文：论合同法违约责任

　　【摘要】合理规范违约责任其主要目的是为了保障在合同中当事人对于合同的履行义务不予实现债权的实现以及债务履行。本文从违约责任的含义、特征、违约责任的形态、违约类型等方面及案例分析来阐述合同法中的违约责任。

　　【关键词】合同违约责任;特征;案例

　　一、分析违约责任的内涵及特点

　　(一)违约责任的内涵

　　违约责任指的是合同当事人受到合同限制，违反合同所规定的义务必须承担的相关责任。在民法中主要是在债务不履行责任中或被视为债的效力范畴。而违约责任制度就是为了保障债权实现及债务履行产生的办法。合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务履行的结果[1]

　　(二)违约责任的特点

　　1.违约责任具有相对性

　　没有合同就不存在违约责任，其合同义务的相对性就决定了合同责任也具有同样的相对性。所以首先，违约方责任特定性，不能转嫁或者推卸。其次，受到第三方行为造成债务不履行时，债务人对债权人仍应承担违约责任，而不是由国家或第三人承担违约责任，其主要原因是合同涉及的双方是债权人和债务人，而非其他主体[2]

　　2.违约责任具有补偿性

　　补偿性主要表现在，违约责任属于财产责任，承担违约责任的主要目的是补偿违反合同的受害一方遭受的损失。违约责任补偿通常通过强制履行、支付违约金、赔偿等方式实现。

　　补偿性违约责任，也具有一定程度的处罚性。从国内外相关规定和实践来看，违约责任的补偿性是其主要特征，其惩罚性是对当事人实施欺诈等违约行为的惩治，为辅助性质。应该指出的是，补偿性违约责任与当事人的损失是不成正比的。

　　二、从相关案例看违约责任的归责原则

　　(一)案例简述

　　某某与**医院医疗服务合同纠纷上诉案：

　　X到Y医院就诊，门诊诊断为高血压、玻璃体混浊等。后X入住Y医院接受治疗。因X视力减退，模糊，右眼前有块状黑影，医院随即请眼科会诊，并将X转入该院五官科治疗。

　　j检查的结果是X视力右眼0.06，左眼0.20，并在期间视力并无明显改善，Y医院提出叫X到其他接受治疗。在先后到其他医院治疗，并得到了改善和治疗，右眼视力为0，左眼矫正视力0.1。病人以此向法院提出上诉请求，要求Y医院承担其损失总额70%的赔偿责任。但是在经过鉴定之后，法院判定这不属于医疗事故。

　　[裁判要旨]

　　1.从医疗民事责任角度，一审法院认为，医院医疗行为对患者的合法权利z造成的损失是一种医疗损害违反契约损害。Y 医院在对 X用药时，改变患者的服药习惯，需要明确告诉患者药物禁忌，其内容是医院的“注意义务”，但是事实上医院并未及时的告知患者。

　　2.从归责原则适用和赔偿范围角度，一审法院认为，本案 X 与 Y 医院属于医疗合同关系，所以适用于《合同法》的相关调整，而且在《合同法》第 107 条关于严格责任的原则，出现违约情况，当事人违约后只要没有法定免责事由即要负损害赔偿责任。在这起案件中，医方应该根据诚实信用原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务，应担承担向相关责任。

　　(二)案件讨论和分析

　　上述案例属于医疗服务合同，医疗合同上的`债务一般归属于手段债务。从 “手段债务”和 “结果债务”来看，手段债务适用的范围是债务人并不保证能达到某种结果，而只要尽到注意义务就算有效;结果债务适用范围债务人要实现其允诺的结果。这两种债务举证责任分担上存在较大差别，手段债务债权人应举证;结果债务债务人须举证。

　　上述案例中，院方明显违反了《合同法》的第107条规定，但实际上却未按第107条来判决。如果按《合同法》第107条的规定判决，应对院方给予一定的惩罚。

　　三、违约责任的承担方式

　　《合同法》规定了合同违约之后的承担方式：继续履行责任、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。分别比较分析存在问题如下：

　　(一)继续履行责任与采取补救措施不是承担违约责任方式

　　违反合约的处理措施主要是支付违约金和赔偿等责任形式。而《合同法》规定的继续履行责任和采取补救措施其出发点是公平性原则，属于债务人义务，不具有违约责任的要件;不管是从实际效果上，还是从性质上面，都不属于承担违约责任的方式[3]。《合同法》这样规定显得并不恰当，甚至混淆了违约责任和合同义务双方的区别和联系。

　　(二)采取补救措施的相关规定不恰当

　　《合同法》并未明确规定采取补救措施的形式。所以继续执行是补救措施，更换、修理、改造也属于补救措施。继续履行和采取补救措施是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用[4]。

　　(三)支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式

　　《合同法》把支付价款或者报酬作为了违约责任并不合理。因为支付价款或者报酬，是合同当事人的义务，不属于违约责任。对于合同的双方来说，违反约定与否和支付价款和报酬并无直接联系，应属于义务条款。而真正违约责任的承担方式其主要形式就支付违约金与违约损害赔偿两种[5]。

　　四、总结

　　违约责任制度是《合同法》的重要内容，保障合同双方权利行使和履行义务，所以要充分理解和运用违约责任制度，促进合同的履行和及时弥补违约所造成的损失，要明确承担违约责任的主要形式，合理区分权利和义务。

　　参考文献：

　　[1]吴敬南.论违约责任归责原则[J].时代经贸(理论版)，2006(02).

　　[2]钟钰.论合同的违约责任[J].法制与社会，2009(03).

　　[3]江文安.论我国<合同法>中违约责任[J].中南民族大学学报(人文社会科学版)，2005(S2).

　　[4]侯继虎.论合同违约责任的归责原则及承担方式[J].法制与社会，2008(07).

　　[5]彭索奥.违约责任归责原则[J].魅力中国，2009(22).

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