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普通法视野下的哈特法理学
普通法视野下的哈特法理学
摘 要 哈特是新分析实证主义法学的代表人物，其创立的以法律规则论为核心的实证主义法学在法理学界占有极为重要的地位。
长期以来，我国法理学界多是基于民法法系制定法传统去研究哈特法理学，忽视了哈特法理学诞生的普通法法系判例法的背景，因此在一定程度上误读了哈特的学说。
哈特的法律规则论实际上是对普通法产生、发展、运作进行分析和论述而得到的产物，其“规则”概念所指向的对象迥异于民法法系中“法律规则”这一概念所指向的对象，而是指普通法的法律发现和法律论证过程。
厘清哈特学说的真正对象，才有可能恰当地理解哈特的学说。
关键词 哈特 规则论 普通法
哈特是二十世纪最重要的法理学家之一，其创立的以规则论为核心的实证主义法学主导了二十世纪分析实证主义法学的复兴，并成为其中最重要的学术流派。
我国学者对哈特法理学的研究已经有二十多年的时间，并产生了一定的学术成果。
但是，长期以来，我国学者多立足于民法法系制定法的传统去阐释哈特的规则论，忽视了哈特规则论所诞生的土壤，因此在一定程度上误读了哈特的学说。
哈特的规则论，实际上是基于普通法的产生与运作而进行的论述，其法律“规则”的实际含义迥异于民法法系制定法语境下作为法律要素存在的法律规则。
有鉴于此，回归哈特规则论与普通法的运作，厘清哈特法律规则论的实际指向，是正确认识和理解哈特学说的可能路径。
一、哈特视野下的法律：规则的组合体
关于“法律是什么”这一法理学界的基本命题，哈特在其代表著作《法律的概念》中给出了自己的回答：法律就是规则的集合体。
哈特从义务与强制力的区别出发，论证法律的核心在于义务，进而推导出以义务为内容、以强制力为后盾的法律规则论。
哈特的法律规则论认为，法律是由一系列规则的集合体。
构成法律的规则可以细分为第一种类型的规则(初级规则)和第二种类型的规则(次级规则)。
“第一种类型的规则科以义务;第二种类型的规则授予权力。” 初级规则和次级规则并不是指规则的重要性，而是指两者的相互关系。
具体而言，初级规则设定义务，即要求人们从事或者不从事某种行为，而不管他们愿意与否。
次要规则授予权力，通过次要规则，人们可以引进、改变或者取消原有的初级规则，或者决定其效力范围和实施情况 。
以设定义务为主要内容的初级规则是人类历史上存在时间最为久远的法律。
但是，以初级规则形式存在的法律具有三个缺陷，即规则内容的不确定性、规则发展的静态性和维护规则的强制力的无效性。
为了克服这三个缺陷，在法律中相应地引入了三个次级规则来予以弥补：承认规则(a rule of recognition)、变更规则(rules of change)和裁判规则(rules of adjudication) 。
这三个规则的发展过程，是前法律社会迈向法律社会的关键步骤。
承认规则是发现法律的规则，即规定任何其他规则如果具有某些特征，就可以成为法律。
承认规则授予初级规则以法律效力，使初级规则区别于其他社会规范进而成为法律。
近代以来，承认规则主要表现为制定法和判例法。
变更规则是授权个人和团体实行新的初级规则，取消旧的初级规则，也即通过重新配置权利义务来改变人们原有的法律地位。
裁判规则是法官适用法律进行裁判的规则，也即规定谁有权审判及审判程序的规则。
在上述规则中，承认规则居于核心地位，是区别法律与非法律规范的基础。
由此得出哈特规则论法理学的核心：法律是初级规则和次级规则的结合体，两者紧密结合，初级规则是实质性规则，指向的是生活实际中的义务，而次级规则则指向的是初级规则本身，是对初级规则的发现、变更和调试。
二、哈特法律规则论的历史背景：英国普通法的诞生与运作
哈特所在的英格兰，是英美法系的发源地，其法律迥异于民法法系的法德等国家，实行的是普通法制度，普通法具有多重含义，在最狭义上使用的普通法，指的是“作为英国法渊源之一的，产生于十二世纪并绵延至今的、由英国的王是法官创建且适用于整个英格兰王国的、与衡平法和制定法相互并立的英国普通法” 。
普通法滥觞于诺曼征服，在诺曼王室法官的不断推动下，以司法中心主义和判例制度为基本特征的普通法不断发展。
普通法的发展历史非常漫长，而其最初的状态已不可考，在卷帙浩繁的案卷材料诞生之前，普通法就已经存在于法官的头脑之中，并通过口耳相传的方式予以传播和延续了。
可以说，普通法作为法律文明的产儿，其诞生的胚胎是日耳曼法、习惯和诺曼王朝的令状等法律材料，而依据共同知识、历史经验和自然整理等理念，运用特殊技术提炼普通法的“助产士”，则是法官。
所谓特殊技术，指的就是普通法的特殊运作方式，普通法的运作方式中最重要的是两个原则，即遵从先例(stare decisis)和区别技术(distinguishing technique)。
对于遵从先例原则，因为普通法的渊源是判例法，判例法“一般是指高级法院的判决”，“对其他法院以后的审判来说，具有一种作为前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasive effect)。” 具体而言，第一，上议院的判决对其他一切法院均具有拘束力。
第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，具有拘束力。
第三，高等法院的一个法官的判决，下级法院必须遵守 。
在待决案件发生之前，普通法处于“休眠”状态，隐藏于历史资料和每个先前的案例中，一旦启动裁判，前例就对裁判具有拘束性，一般不能推翻前例，除非具有更强的说明理由。
对于区别技术，普通法的每一个判决都包含两个部分，即“判决根据”和“附带说明”。
判决根据是具有拘束力的前例，也即在下一次判决中会被用来和待决案件进行比较的部分。
在先例约束的应用上，法官的任务就是解构每个具有拘束力的案例，识别、比对相关案例中判决依据与待决案件之间的相似性，进而作出判决。
而附带说明并不是一个判决必不可少的部分，但是通常情况下，它也具有较弱的拘束力即说服力。
由于判决的公开性，普通法的判例制度对维持人们的稳定的法律预期具有极强的作用，一个判例会在漫长的时间里通过反复引用而获得较强的法律效力，推翻或者修改该判例则需要充分的论证理由，因此轻易不会被推翻。
正因如此，普通法具有较强的经验主义色彩，变动缓慢而稳定，普通法也由此在英格兰实现了绵延千年、一脉相承。
但这并不是说普通法就没有自我修正的能力。
随着时间推移，案件事实可能发生偏差，引发法律适用问题时候，就可以修改甚至推翻该案例，或者创制一个新的案例，但之前依据旧案例进行的判决不变，即不发生溯及力问题。
由此，普通法在稳定和变动中实现了自我修正和自我平衡，适应了时代的发展，并通过海外传播形成了影响深远的普通法法系。
三、被误读的哈特：规则的实质
关于法律的定义，当代中古法理学界是通过解构法律、分析法的要素来进行的。
“法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。” 法律的要素主要分为三种，即法律概念、法律规则和法律原则。
其中的法律规则是指规定法律上的权力、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
这一学说是当代中国的法理学界的主流学说，这一学说的是指是以民法法系的制定法传统为基准来审视和理解哈特的法理学，试图在民法法系制定法的语境下寻得哈特法律规则论的对应物，由此得出结论：哈特的法律规则，无论初级规则还是次级规则，是与民法法系的制定法相对应的，法律规则是法律的基本要素之一，与法律概念和法律原则一起共同构成了法律本身。
上述学说，把初级规则等同于实体法，次级规则等同于程序法，这种观点实际上是误读了哈特。
前文已述，两大法系的差异性是如此之大，以至于很难在两大法系之间找到对应物，哈特所研究的法律，实际上是以英国普通法为对象的，其规则论的建构，也是围绕普通法的运作方式而展开的。
对比哈特的规则论可以发现，在普通法语境下法律发现的方式迥异于民法法系。
在哈特的法律规则论中，其初级规则指涉的是生活世界里的普通法，也即英格兰被长期援引的判例法。
而次级规则的三个部分：识别规则，变更规则和裁判规则，也分别有所指涉：识别规则是法官运用区别技术确定什么是法律规则的过程，是法官在判例中发掘法律规则的过程，是法官确立判例的实质：法律规则与法律原则的过程，是确定什么是法律的过程。
在这一过程中，法官赋予先例以拘束力，并成为后续裁判的依据。
变更规则是法官变更、废止、重订法律的过程。
具体而言，是法官在运用区别技术比对案例、进行论证的过程中，变更既有判例的“判决根据”部分，选择适用、部分适用或者重新创制新案例的过程。
裁判规则，则是具体适用案例来进行裁判的规则，是明晰司法过程中法官与当事人地位的规则，集中表现为普通法的程序性规则。
由此可以看出，哈特的法律规则论，实际上细致地解剖了普通法的运作模式，切中了普通法的“秘密”，这一套法律规则论实际上并不适用于民法法系，也没有办法在民法法系中寻得对应物，强行把哈特理论应用到民法法系中，不仅是不现实的。
四、结论
以1961年《法律的概念》一书出版为起点，哈特所开创的新分析实证主义法学确立了英国法理学的理论标尺，统治了英国法理学界五十年。
与哈特同时代的和后来的学者，无论是哈特的赞同者还是反对者，都必须以哈特的学说为基础和标靶进行阐述。
何以哈氏一家之言，却可经久不衰，独步法林?俗谚有云：“画虎难画骨”，审慎地分析，深刻地洞察，精确地描述，把对了普通法的脉搏，揭开出了普通法的奥妙，恐怕这才是哈特的分析实证法学在英国经久不衰的原因吧，而民法法系语境下的法律概念与法律渊源，与普通法法系及其学术产品――哈特的规则论法学，则是相去天壤，没有对应的概念，理解起来也就难免失之偏颇了。
注释：
哈特著.许家馨，李冠宜译.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.第74页.第86-87页.
沈宗灵.现代西方法理学，北京：北京大学出版社.1998年版.第146页.
高鸿钧主编.英美法原论.第36页.
沈宗灵.比较法研究.第284页.第286页.第114页.第117页.
张文显.法理学(第三版).北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007年版.第112页 .
参考文献：
[1]K.茨威格特，H.克茨著.潘汉典，米健，高鸿钧等译.比较法总论.北京：法律出版社.2003.
[2]范.卡内冈著.薛张敏敏译.法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇.北京：北京大学出版社.2006.
[3]高鸿钧主编.英美法原论.北京：北京大学出版社.2013.
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