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　　【一】浅谈名人代言虚假广告法律责任

　　我国《广告法》仅规定广告主、广告经营者和广告发布者三方对虚假广告的法律责任;《食品安全法》则进一步明确了名人代言虚假广告承担连带责任;本次的新《广告法》修改稿中则规定对于名人代言虚假广告，或可追究刑责。

　　在现代经济形势下，提高产品知名度和推销产品已经使广告成为一种必不可少的促销手段。

　　许多企业也正因为发现了这一点，利用各种名人效应使品牌迅速窜红，从而快速增加产品的销量，获得丰厚的利润。

　　然而，频频发生的广告代言人深陷 “虚假门”事件，使得人们不得不开始深思名人代言虚假广告的法律责任问题。

　　此前，我国《广告法》仅规定广告主、广告经营者和广告发布者三方对虚假广告的法律责任;《食品安全法》则进一步明确了名人代言虚假广告承担连带责任;本次的新《广告法》修改稿中则规定对于名人代言虚假广告，或可追究刑责。

　　一、我国规制名人代言虚假广告现状

　　在社会主义市场经济体制下，名人代言广告应该纳入法制建设轨道中来，然此前折射出的却是我国相关法律的不够健全。

　　《广告法》、《反不正当竞争法》 仅涉及广告主、广告经营者和广告发布者三方的法律责任;新《食品安全法》涉及的名人代言连带责任则存在诸多不足：应如何判定名人明知广告为假?无法判定时责任谁来承担?有人认为，理论上我们可以将连带责任解释为：一是名人所代言的是虚假广告;二是其代言的食品损害了消费者的合法权益。

　　然如何再进一步地对此进行具体规定，仍有待今后立法的进一步细化。

　　名人代言虚假产品，隐藏着很多利益链条。

　　首先，名人名利双收;其次，厂商推销新产品，一本万利。

　　由于我国的广告业起步晚， 法律法规的出台也相对滞后。

　　虚假广告的出现， 也折射出了行政部门的不作为态度，这与监管部门的审批有关。

　　政府部门及相关官员查处虚假广告存在的执法不严是重要因素。

　　只有监管部门从利益纠葛中脱身而出，出重拳截断虚假广告的整个流程，消费者才能免于各种“圈套”诱惑，食品安全才有真正的保障。

　　二、规制名人代言理论基础

　　首先，我国民法中最重要的一条基本原则便是诚实信用原则，其贯穿于司法实践和具体的民事活动，要求当事人在市场经济活动中应该遵守信用、恪守诺言、诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益，以及当事人利益和社会利益的平衡。

　　而名人在虚假广告中利用自身的光环和掩盖了产品的虚假，使得消费者信任名人从而让产品产生其好感，欺骗和诱导消费者，有悖诚实信用原则。

　　其次，在建设社会主义法治社会中，权利与义务互相平衡、协调一致。

　　名人作为公众人物，享有较高的影响力和号召力，获得较丰厚的回报。

　　正因如此，名人更应该履行好自己的榜样义务来亲自审视自己所代言产品的真实可靠性。

　　当其所代言的产品出现不良问题时， 以上义务便决定了他们要承担法律责任。

　　第三，《消费者权益保护法》中规定了消费者知情权，即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

　　名人以公众的信任为资本牺牲公众利益来牟取私利， 使消费者陷入误区，侵犯了消费者的知情权。

　　因此，有关名人代言虚假广告的规制措施，有待于进一步的立法细化。

　　尽管本次广告法修改中拟规定了名人代言虚假广告或可追究刑责，但须知，法律的意义不在其严厉性，而在于其不可避免性。

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　　食品安全法中名人代言的连带责任

　　谢婷(研究室)

　　以保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全为立法目的《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

　　”该法律所确立的食品代言连带责任，是我国关于广告法律法规方面的重大突破。

　　至此，名人代言虚假广告行为需要承担法律责任终于有了立法依据，但是关于《食品安全法》第五十五条的具体适用，目前学者、名人和老百姓仍有不少争议，有必要就相关问题进行分析和探讨，并将成果推广到其他广告领域。

　　一、名人代言广告之法学界定

　　名人与厂商或企业的关系属于委托代理关系。

　　从合同的角度看，名人与广告主之间属于委托合同关系。

　　名人受邀为产品做广告和代言，符合《合同法》第396条关于委托合同的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

　　”在广告合同关系中，名人受厂商或企业的委托向公众推销特定的产品或品牌，厂商支付相应报酬，双方形成委托合同关系。

　　[i][1]然而，委托是一种对内关系，存在于委托人和受托人之间;而代理属于对外关系，不对外也就无所谓代理。

　　[ii][2]名人代言广告的主要表现形式是名人受广告主的授权，以自己的名义向消费者推荐商品或服务，当中不仅包含了名人与厂商或企业之间的内部委托关系，也包括了名人代理厂商或企业与消费者之间的外部关系。

　　因此，名人与厂商或企业委托代理关系。

　　名人在代言广告中的法律定位为广告推荐者。

　　《广告法》第38条第3款规定虚假广告中向消费者推荐商品或者服务的广告推荐者应承担连带责任。

　　虽然此条款中把广告推荐者的范围限定为“社会团体或者其他组织”，但是《食品安全法》第55条却将个人纳入了广告推荐者的范围。

　　名人代言人在广告中以自己的名义积极向消费者推荐商品和服务的行为，完全符合广告推荐者的范畴。

　　二、食品代言连带责任之争议

　　(一)名人是否应当承担责任的问题

　　《食品安全法》出台之后，关于名人是否应当对食品代言行为承担责任的问题引起了强烈反响。

　　反对派以演艺圈的明星为首，全国政协委员冯小刚在全国政协会议上表示，该规定是片面的、不公正的。

　　如果明星代言要负连带责任，那么媒体和国家质量监督部门都要负连带责任，因此这一规定有失公允。

　　[iii][3]赞成派则以网友为后盾，他们认为，名人作为广告代言人，其误导性和欺骗性比一般人更大，法律就应该严加规定，对不负责的名人进行惩罚。

　　笔者认为，我国的名人代言虚假广告发生了纠纷，一直以来都是只承担道德的谴责，很少需要承担法律责任。

　　《食品安全法》将此道德义务上升为法律责任，是因为少数名人不负责任的代言行为已经危及到了消费者的人身和财产安全以及公共秩序的稳定。

　　法律规定食品安全连带责任，就是为了使名人们能够谨慎地从事代言和广告活动。

　　再者，名人相较于老百姓，拥有更多的资源和渠道来调查产品的质量和功能以及厂家的资质等。

　　因此，名人代言虚假广告，只要损害了老百姓的权益，就是一种侵权行为。

　　鉴于名人在广告中发挥着至关重要的推荐作用，理应像广告主、广告经营者和广告推荐者一样，承担相应的民事责任。

　　(二)责任承担方式是连带责任还是相应责任的问题

　　部分学者认为，《食品安全法》规定的连带责任过于严厉，名人应承担相应责任即可。

　　对此笔者认为，《食品安全法》已经颁布并开始实施，学者对于应承担相应责任还是连带责任进行探讨并无不妥，但是在司法实践中还是应该严格按照法律的规定执行。

　　消费者维权难和赔偿额低是目前食品市场安全事故频频发生的原因之一。

　　[iv][4]这几年不断发生食品安全事故，在某程度上来说，与立法欠缺有着重要关系。

　　法律从严规定，也是为了保护群众的生命和财产安全，并无不妥。

　　因此，笔者赞同杨立新教授的观点，如果规定为“相应责任”反而不好，因为不知道与什么相应、如何相应，在法律适用上更不好解释。

　　再者，按照连带责任的严格要求，食品代言责任必须符合侵权连带责任的构成要件，因而并不会伤害没有构成连带责任的食品代言人。

　　[v][5]

　　(三)名人和非名人是否承担同等责任的问题

　　第五十五条规定的主体包括社会团体或者其他组织、个人，也就是说，法律将所有可能的“推荐者”都纳入制裁范围。

　　关于“个人”中的名人和非名人[vi][6]两个群体是否应承担同等责任的问题，笔者认为，非名人无需与名人承担同等的责任。

　　理由包括：(1)非名人与名人的收益相差甚远。

　　名人代言广告的收入从数十万元到上千万元不等，是非名人广告收入的数十倍甚至上万倍。

　　非名人的广告收入一般比较少，因此不应当承担与名人同等的责任。

　　(2)非名人对公众的影响力较小。

　　一般而言，非名人在代言广告前都不具有公众知名度，缺乏“名人光环”的这群人并没有太大的号召力，在代言时难以起到主导作用，对于公众的影响远不及名人。

　　(3)许多非名人往往只是广告中的工具。

　　多数非名人在广告中都不表明身份，甚至连名字也不标示，在广告中，他们的地位与名人相比相距甚远。

　　因此，如果要求非名人和名人承担同等责任将违反权利义务相一致原则。

　　三、食品代言连带责任规定之不足

　　(一)“推荐”概念的界定问题

　　第五十五条规定承担食品虚假广告连带责任的行为是“推荐食品”，但是对于“推荐”这一关键用语却没有进一步的规定。

　　究竟哪几类行为可归类为“推荐”，这一“推荐”行为有无范围的要求等等，如果法律法规没有进一步对“推荐”的含义进行限定，该法律在执行过程中将容易引发争议，也不利于法律的准确实施。

　　(二)归责原则有待商榷

　　第五十五条对食品代言连带责任的归责原则没有明确的规定，由此也引发了学术界的争议。

　　虚假广告造成消费者损害的，代言该食品广告的社会团体、其他组织或个人是否就必须与食品生产经营者承担连带责任?他们能否以自身没有过错而申请免责?归责原则没有确定，侵权人是否需要承担民事责任的准则就不能确定，并不利于司法实践中对该条法规的适用。

　　(三)连带责任的内部份额如何分配

　　第五十五条规定的连带责任在生产经营者和代言人之间应该怎么分解?是按照各方的过错程度分摊，还是按照公平原则分摊?亦或是加上广告经营者和广告发布者一起承担?代言人应承担多大的赔偿责任，是否以其代言酬劳为限?对于上述问题，仍需在司法实践中进一步明确。

　　四、食品代言连带责任之分析

　　(一)食品代言连带责任的归责原则应为过错推定原则

　　第一、采用无过错责任原则过于苛刻，不尽科学。

　　首先，无过错责任原则是非常严格的归责原则，一般适用于高度危险作业、产品生产和制造、环境污染等领域。

　　代言虚假食品广告的行为就其性质而言,实际上并不具备上述领域侵权行为的高度危险性。

　　再者，虚假食品广告代言人的代言行为并没有直接造成消费者的损害，损害结果归根到底还是食品安全问题造成的，如果代言人不管有无过错都必须承担连带责任，与公平理念不符,也不利于维护代言人的合法权益。

　　最后，要求虚假食品广告代言人承担无过错责任的做法一旦从食品广告领域推广到其他广告领域,有可能导致广告行业的全面萧条,产生消极的社会效应。

　　[vii][7]担任食品广告的代言人将有可能因为虚假广告致消费者损害而承担比代言费用高出百倍、千倍甚至上万倍的赔偿责任，这样的代言行为风险太大。

　　第二、采用过错责任原则的惩罚性和警惕性不够。

　　笔者赞成具有过错的食品代言行为才应承担连带责任这一观点，因为这样较为符合公平和正义的法理精神，它要求每一个社会成员都应遵守法律规定，自觉尽到合理的注意义务，并承担起因其自身过错造成他人损害的法律责任。

　　但是，过错责任原则适用的举证责任是“谁主张，谁举证”，如果食品代言连带责任适用过错责任原则，那么证明代言人有过错的举证责任就落到了消费者的头上。

　　在现实生活中，这样的举证非常困难，因为消费者很难找到证据证明代言人在代言虚假广告时存在主观过错,比如说代言人是否有真实使用产品、是否有调查厂商和企业的相关证照、广告的内容是否有夸大食品的功效等等。

　　因此，如果适用过错责任原则，消费者将处于“有法可依，但有法难依”的尴尬境地，这样的效果也与第五十五条的立法原意不符。

　　第三、采用过错推定原则是为了更好的保护消费者的合法权益。

　　过错责任原则与过错推定原则最重要的区别，在于举证责任的不同，后者适用的是举证责任倒置，受害方无需就侵害人是否存在过错承担举证责任，这一举证责任属于侵害人一方。

　　如果《食品安全法》第五十五条适用过错推定原则，不仅消费者因为免除了对于过错的举证责任而处于相对优势的地位，有利于其向虚假广告代言人索赔，符合《食品安全法》保障公众身体健康和生命安全的立法原意;而且代言人也能通过行使举证和答辩权来保护自身的合法权益，当其能够证明自己没有过错时，就无需承担食品代言连带责任。

　　第四、采用公平责任不符合法律规定。

　　公平责任的适用，是为了解决无法判别过错归咎于哪方，却又造成了损害的少数案件应如何确定责任的问题。

　　很明显，代言虚假食品广告造成了损害，代言人是存在过错的，与《民法通则》第一百三十二条规定的“当事人对造成损害都没有过错”不符。

　　公平责任规定的是分担民事责任，食品代言连带责任要求承担的是连带责任，两者是完全不同的概念。

　　因此，公平责任也被排除。

　　(二)食品代言连带责任中过错的四种形态的分析

　　代言人直接故意的过错形态，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然希望它发生的心理状态。

　　这种过错形态是最严重的过错形态，但在现实生活中比较罕见，因为作为一个心智正常、有良心和社会责任感的人，一般都不会希望其代言行为导致消费者的人身或财产损害的结果。

　　如果因为这种过错导致损害的发生，很可能是因为心理扭曲或者仇恨社会等原因所致，毫无疑问应该承担民事责任。

　　代言人间接故意的过错形态，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然听任它发生的心理状态。

　　这是一种对社会和百姓不负责任的态度，这一类代言人属于利欲熏心、道德冷漠、社会责任感缺失，也理应承担民事责任。

　　代言人疏忽的过错形态，是指代言人对于自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，应当预见或能够预见而没有预见的心理状态。

　　对于这种应当预见或者能够预见的标准，一般采用的是普通人的注意要求。

　　普通人在一般情况下都能够注意到的结果，如果代言人都未能预见的则构成过失，应当承担责任。

　　代言人懈怠的过错形态，是指代言人对于自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，虽然预见了却轻信可以避免的心理状态。

　　客观上说，这一类代言人并不希望损害结果的发生，主观恶性不大，其进行代言的行为是因为心存侥幸、过于乐观，但对于造成的损害结果也应承担责任。

　　(三)食品代言连带责任的免责情形

　　目前法律没有相关规定，但笔者借鉴国外法律关于虚假广告和名人代言的规定，总结出代言人应当遵守“荐证信息真实原则”和“重大信息披露原则”[viii][8]。

　　具体包括以下几点：(1)代言人必须是食品的真实食用者，并且在代言之前已经食用了一段时间，这是代言食品广告最基本的要求。

　　(2)代言人必须对食品生产经营者的营业执照、质量检验部门出具的证明文件等相关资料进行核实和调查，尽到谨慎代言的义务。

　　(3)广告中代言人应确保披露的信息真实可靠，特别是重大信息，如食品是否含有添加剂、哪些人群应谨慎或禁止食用该食品等讯息必须披露，不得隐瞒和遗漏。

　　(4)在代言广告中不得出现可能误导消费者的言辞和行为，避免传递错误或误导信息。

　　此外，《产品质量法》第四十一条第二款规定的是产品生产者的免责内容。

　　其中第(一)项“未将产品投入流通的”和第(二)项“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”仅适用于生产者，但销售者仍然可能承担赔偿责任，因此对于产品代言人而言，仍有可能与销售者承担连带责任。

　　对于第(三)项“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”规定，笔者认为可以作为食品连带责任其中一种免责情形的参考和法源，引申出的内容为“如果代言人代言食品广告时的科学技术尚不能发现食品存在问题的，代言人可以免责。”

　　(四)食品生产经营者与代言人的责任分配

　　食品的生产经营者应负主要责任，代言人负的是次要责任。

　　原因在于：(1)产品代言连带责任的法律基础是产品侵权责任。

　　产品代言行为必须与产品生产者或者销售者的侵权行为相结合，才能够成立产品侵权责任，不存在单独的产品代言连带责任。

　　[ix][9]结合第五十五条分析可知，正是因为食品的质量出现了问题，损害了消费者的合法权益的损害，才导致了民事责任的产生，对此，不仅生产经营者需要承担侵权责任，就连代言人也需就其代言虚假广告的行为承担侵权责任的连带责任。

　　如果食品没有问题，单纯的推荐行为并不会导致消费者权益的损害，也就不存在食品代言连带责任。

　　(2)代言人承担主要责任将不符合权利义务相一致原则。

　　从经济收益的层面分析，食品生产经营者赚取的利润一般都比只收取广告代言费的代言人多很多，食品生产经营者需要对食品的生产、经营、广告等行为负责，而代言人则只需要对其代言行为负责。

　　而在参与制作广告时,生产经营者负有诚实不欺的义务,若广告内容虚假并导致消费者受误导,生产经营者作为知情人和广告内容的主要决策者,绝无卸责借口,当然也应负主要责任。

　　[x][10]因此，在食品代言连带责任中，食品生产经营者负主要责任，代言人负次要责任，具体的比例应视案件的具体情况以及代言人的过错而定。

　　同时，食品代言连带责任不应以广告报酬为限。

　　名人代言虚假广告属于违法行为，同样按照任何人不能从违法行为中获益的法理，其广告报酬本来就应该退还，这是代言人承担责任的其中一个方式。

　　如果责任承担以广告报酬为限，名人的责任未免太轻，并没有起到足够的惩罚作用。

　　此外，按照连带责任内部份额的划分，名人在承担连带责任之后可以就超出其份额的部分向食品生产经营者追偿，这一救济途径也保证了名人应就其过错承担相应责任，而非加重责任。

　　而且在实际生活中，考虑到生产经营者和名人的赔偿能力有差异，消费者一般都会以生产经营者为主要追索对象，很少会只以名人为追偿对象，所以实际上名人承担的责任并没有大到难以承受的程度。

　　五、完善名人代言责任之建议

　　(一)关于完善相关法律法规及其实施方面

　　1、参考国外立法完善名人代言范围的限制规定。

　　《药品、治疗、健康宣传、营养品与营养补充品电视广告——英国电视广告业行为标准准则附则3》第十三条规定，医药产品或治疗方法电视广告不得含有公众生活、体育、娱乐等领域的名人出具的证言，或由此类人士进行介绍的内容。

　　[xi][11]此外，还规定酒类广告中不可出现年轻人所追随的名人形象。

　　[xii][12]这是英国法律对名人代言广告范围的限制，目的在于在医疗、药品、酒类等敏感行业和产品领域，减少名人代言广告对于群众的干扰和影响。

　　我国可借鉴相关制度，对于香烟、酒类、药品、医疗等产品的名人代言行为进行限制，以不断完善特殊行业和产品的名人代言制度。

　　2、借鉴国外法律增加对广告比较内容的限制。

　　外国法律不乏关于广告比较内容的规定，《加拿大广告标准准则》规定：“广告不得抵毁、贬低或不公正地抨击其他产品、服务、广告或公司，也不得夸大两者差异的性质或重要性。

　　” [xiii][13] 这一规定，有助于减少广告主的不正当竞争现象以及广告中的不正当引诱行为，可作为我国完善相关立法的参考。

　　3、增强广告自律机构的功能。

　　我国目前最主要的广告自律机构是中国广告协会,但各地的协会大多带有半官方色彩，在人事编制、经济来源和自律权力等方面均缺乏独立性。

　　广告协会下面设有广告主委员会、报纸委员会、电视委员会、广播委员会、广告公司委员会、铁路委员会、公交委员会和学术委员会等八个专业委员会，表面上代表了全行业，但实际上由于每一专业领域都不是建立在充分自我发展的基础之上的，所以在真正维护行业权益以及实施行业自律时均很难表现出其威力。

　　[xiv][14]可见，我国广告协会的行业自律作用并没有真正发挥，其权威性也未完全建立。

　　笔者认为，要成为一个能真正保护行业利益、监督行业行为的自律组织，摆脱浓郁的官方色彩，将权力回归于民非常重要。

　　因此建议广告协会应早日独立自主，强化自律功能，成为像美国的广告评审委员会[xv][15]、德国的广告理事会[xvi][16]一样权威而公正的自律组织。

　　4、加强对虚假广告的监管。

　　虚假广告泛滥的其中一个原因是监管不严，我国可借鉴澳大利亚关于广告内容审查分工负责的方法，加强对广告的事前审查制度：电视、广播重点媒介由专业媒介协会负责审查;印刷出版物广告包括报纸、杂志及各种印刷品广告由各个媒介自己负责审查;其他媒介发布的广告，影响较小，广告内容不易出现问题的，由广告公司负责审查。

　　[xvii][17]同时建议将目前《广告法》第三十四条规定的审查商品范围由药品、医疗器械、农药、兽药扩大到其他商品。

　　而审查成员的构成可鉴美国、英国等发达国家在这一方面的做法, 采取广告会审制度，即广告发布前的审查, 除广告经营单位外, 可吸收广告协会、消费者协会有关人员参加, 以防止虚假广告的产生。

　　[xviii][18]

　　5、加大对虚假广告的惩罚力度。

　　法国刑法对虚假广告罪的处罚适用于《关于欺诈及假冒产品或服务》(1905年8月1日制定)的法律，处3个月至2年的监禁及罚金1千法郎到25万法郎，或择其一而处之，1978年1月10日修改法律后罚金最高额为广告费的50%。

　　[xix][19]我国《刑法》第二百二十二条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　”笔者建议可将广告推荐者列入虚假广告罪的主体范围，如果名人代言虚假广告产生重大不良影响，情节严重的，也需承担刑事责任，从而构建起刑事、民事和行政全方位的惩罚机制。

　　此外，瑞典的广告发布备案制度也非常值得我国学习，其规定发布的广告一旦有了污点，就被永久记录到黑名单上，该产品广告的代言人也将受到株连。

　　[xx][20]

　　(二)关于加强食品广告代理人的道德标准方面

　　1、维护食品安全是食品广告代言人职业道德的核心内容，其中包括尊重生命、诚实信用和遵纪守法。

　　首先，人的生命健康是最宝贵的财富，如果代言人把牺牲消费者的生命健康作为赚取利益的手段，是蔑视生命的表现，应受到严厉谴责。

　　其次，代言人应诚实信用，不埋没良心，不唯利是图，洁身自好，爱惜名誉，诚实代言，自觉抵制不正当的广告代言工作。

　　再次，代言人应当自觉遵守国家的法律法规，自觉接受相关部门和公众的监督，及时纠正不正当代言行为。

　　国家工商行政管理局于1997年发布了《广告活动道德规范》，主要对广告主、广告经营者、广告发布者的社会公德意识和职业道德意识进行了规定，但是对代言人的职业道德却基本没有涉及，建议增加代言人道德规范内容，引导良好风尚的树立。

　　2、广告代言人具有合理谨慎的注意义务。

　　详言之，首先，代言人应该根据法律规定、产品的特性以及自身与产品的关联度来决定是否进行广告代言。

　　[xxi][21]如果代言人代言了与其完全没有关联的食品，广告的内容可能会不真实，涉嫌欺骗消费者。

　　其次，广告代言人在谨慎选择食品代言产品后，在广告中应注意自己的言语和行为，要如实陈述自己的使用感受或推荐意见，不夸大、不撒谎、不隐瞒，秉承对消费者负责的态度代言食品。

　　六、结语

　　《食品安全法》的明星条款不少，第五十五条关于食品代言连带责任的规定只是窥豹一斑。

　　总的看来，承担食品代言连带责任的主体应限定于名人，如果名人代言虚假广告存在过错，造成消费者损害的，应与食品的生产经营者承担连带责任，具体数额不以广告报酬为限。

　　为了更好的保护消费者的合法权益，对于证明名人是否存在过错这一问题，采取举证责任倒置的方式，由名人承担。

　　目前关于食品代言连带责任仍有许多细节未作规定，导致学术界存在不少争议，故应尽快出台《食品安全法》的实施细则或司法解释，明确个人的范围、归责原则和连带责任的具体承担方式等内容，便于司法实践中更好地适用该条法律，惩罚名人代言虚假食品广告的行为。

　　注释：

　　[i][1] 于林洋：《虚假广告侵权研究》，中国检察出版社2007年版，第83页。

　　[ii][2] 郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社2005年版，第417页。

　　[iii][3] 参见《冯小刚不满食品代言法规:明星承担连带责任不公正》，中国新闻网2009 年3 月5 日，

　　[iv][4] 刘宁，张庆等著：《透视中国重大食品安全事件》，法律出版社2005年版，第322页。

　　[v][5] 杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》，载《政治与法律》2009年10期，第73页。

　　[vi][6] 非名人包括但不限于以下人群：不属于明星、球星、模特、各行各业的知名专家、企业家、科学家、社会名流和政治家等范围的个人。

　　[vii][7] 蒙晓阳,李华:《名人代言虚假广告的法律责任———兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》，载《河北法学》2009年6月第27卷第6期，第4页。

　　[viii][8] 郭琛：《不实荐证广告的多重赔偿理论分析———以名人代言广告为研究对象》，载《理论导刊》2009年9期，第90页。

　　[ix][9] 杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则——以<食品安全法>第55条为中心》，载《政治与法律》2009年10期，第74页。

　　[x][10] 蒙晓阳,李华:《名人代言虚假广告的法律责任——兼评三鹿奶粉事件与<食品安全法>第55条》，载《河北法学》2009年6月第27卷第6期，第5页。

　　[xi][11] 安青虎译：《国外广告法规选择》，中国工商出版社2003年版，第174-175页。

　　[xii][12] 张龙德，姜智彬，王琴琴主编：《中外广告法规研究》，上海交通大学出版社2008年版，第253页。

　　[xiii][13] 安青虎译：《国外广告法规选择》，中国工商出版社2003年版，第10页。

　　[xiv][14] 史建，李明合：《浅析我国专职性广告自律机构的构建》，载《商业时代》2008年13期，第90页。

　　[xv][15] 成立于1971年，是美国广告行业自律的综合管理机构, 下属三个执行机构：全国广告事务所, 全国广告评审理事会日和儿童广告评审单位。

　　参见徐冬杰：《国内外广告行业自律体系建设》，载《中国广告》2008年02期，第69页。

　　[xvi][16] 由德国广告联合会建立的“消费者广告总统委员会”改名而来，主要职能包括制定自律准则和竞争规则、监督广告品位是否得体以及受理公民的投诉等等。

　　参见张龙德、姜智彬、王琴琴主编：《中外广告法规研究》，上海交通大学出版社2008年版，第304-306页。

　　[xvii][17] 参见张龙德，姜智彬，王琴琴主编：《中外广告法规研究》，上海交通大学出版社2008年版，第296-297页。

　　[xviii][18] 郑君芳: 《虚假广告的法律探析》，载《北京邮电大学学报社会科学版》2007年12月第9卷第6期，第79页。

　　[xix][19] 张龙德，姜智彬，王琴琴主编：《中外广告法规研究》，上海交通大学出版社2008年版，第302页。

　　[xx][20] 吴庆宝：《明星代言广告应承担有限连带责任与社会责任》，载《中国司法》2009年8期，第97页。

　　[xxi][21] 王丹青:《广告代言人的法律责任分析》，载《法制与经济》2010年5月(总第239期)，第61页。

　　【二】谈名人代言虚假广告的法律责任

　　摘要:名人代言广告作为时下一种普遍现象被商家看好，但它在给厂家、广告经营者、发布者、名人本身带来巨额利润的同时，也出现了许多问题。

　　针对名人代言虚假广告给消费者造成的损失和对广告市场的干扰，文章从如何界定虚假广告、法律现状、救济方式及如何杜绝此类问题等四个方面进行分析。

　　关键词:虚假广告;名人;代言;法律责任

　　近年来，广告市场发展迅猛。

　　据有关部门统计，从2(X刀年到2(X)5 年，全国广告营业额年平均增长14 .

　　8%，2加5 年达到1416 亿元，位居世界第五。

　　然而，当前夸大宣传的虚假违法广告虽屡经整治仍随处可见，广大消费者受虚假违法广告误导的现象不在少数，有的甚至造成消费者合法权益的极大损害，成为构建和谐社会的障碍。

　　根据中国消费者协会统计，仅2(X巧年上半年，全国消协系统受理涉及广告虚假宣传的投诉548 3 件。

　　最近，名人代言的产品涉嫌虚假宣传被频频曝光，导致名人代言广告的话题再度引发广泛关注。

　　本文就名人代言虚假广告法律责任问题谈一下自己的看法。

　　一、虚假广告的含义从我国有关广告管理规定来看，1987 年颁布的《广告管理条例》及19 4 年颁布的《广告法》都有多处涉及虚假广告的内容，只是没有使用虚假广告这一完整提法。

　　19 3 年月，国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出，应从两个方面对虚假广告进行认定: ( 1) 广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实; (2) 广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。

　　结合《广告法》和《反不正当竞争法》及有关法律的规定，可把虚假广告作如下界定:虚假广告是指在广告活动中对商品或服务的内容作不真实的宣传，欺骗或误导消费者采取购买行动，侵害了消费者和其他经营者合法权益的违法行为。

　　它的虚假性主要表现在消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假几个方面。

　　二、法律现状国外明星代言产品情况非常少，因为一旦涉嫌欺骗，就会受到法律的严厉处罚。

　　美国将广告中的语言作为广告主对其商品的证言广告和明示担保，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。

　　一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。

　　美国老牌歌星、影星雪儿曾因被证实没有使用过所代理的美容品而被处以印万美元的罚款;法国电视主持人吉尔贝付出的代价更大，他因为一种戒指做虚假广告而人狱，罪名是夸大产品的功效。

　　我国《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中都有涉及虚假广告问题，这说明我国对虚假广告这一违法现象给予了足够重视，并用行政、民事、经济、法律等手段加以制裁，同时在每年一度的节目中也将虚假广告曝光，这在一定程度上对虚假广告的违法行为有所打击，缓解了一些矛盾。

　　但对个体代言上的规定仍有瑕疵，使对该类问题的追究处于空白状态。

　　我国《广告法》第38 条规定: (一)违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。

　　(二)广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。

　　(三)社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

　　按照该条规定，承担虚假广告的民事责任主体有:广告主(生产厂家) 、广告经营者、广告发布者。

　　由于名人只是广告代言人，不是广告主、也不属于广告经营者、发布者，因此，一旦代言的广告存在虚假宣传，明星们并不需要承担任何法律责任，顶多就是降低了公信度、美誉度而已。

　　《广告法》第38 条还规定:社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

　　那么，作为向消费者推荐商品或服务的个体 名人是否要承担连带赔偿责任呢名人在虚假广告中，以名人身份和影响力向消费者推荐商品或者服务，有些消费者基于对名人的信任，购买商品或服务，使其人身或财产受到了损失。

　　由于我国《广告法》及其相关规定不完善，因此，如按《广告法》来要求虚假广告的代言人 名人来承担责任，是没有法律依据的。

　　三、现行法律的救济方法《广告法》第38 条无法追究此类问题，并不表示对名人代言虚假广告无可奈何、束手无策了，我们可以通过以下几种途径进行救济。

　　《广告法》第14 条第4 款规定:药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或专家、医生、患者的名义和形象作证明。

　　《医疗广告管理办法》、《食品广告发布暂行规定》也规定:医疗广告、保健食品广告不得利用患者、消费者的名义进行宣传。

　　在广告中现身说法的明星，如果真的吃过某种药品、使用过医疗器械，那就是患者，就涉嫌使用患者或消费者的名义为产品和服务作证明，属于违法行为;如果明星根本没有吃过或使用过相关产品，却公开充当代言人，并宣传其功效，就会误导社会公众，涉嫌欺诈。

　　根据我国《民法通则》第13 0 条关于共同侵权责任的规定，名人代言虚假广告给消费者造成损失，构成侵权，代言人的行为就是一种共同侵权的行为。

　　因为这是一个特殊的社会群体，正是有了公众的支持，他们才有了被纳人广告主视野的可能性，不少人正是因为先相信代言人，再去使用该产品的。

　　因此，按经济学上的付出与所得平衡原则、法律士的权利和义务一致原则，明星应该对公众承担一定的责任。

　　明星们拿着不菲的广告片酬，利用自己的特殊地位作虚假表述，在民法上构成了欺诈，是侵权行为的一种，应当作为独立的民事主体承担侵权责任。

　　四、对杜绝名人代言虚假广告行为的探索与思考针对法律规定的不完善以及由此引发的诸多问题，笔者认为，现行法律规定上的瑕疵只是原因之一，更主要的是执法不严、管理不力。

　　因此，通过以下几个方面的做法，可以较大程度改善现状。

　　完善广告法律法规，明确规定名人代言虚假广告的法律责任。

　　笔者认为，在维护消费者合法权益，同时不影响广告业的正常发展和繁荣的前提下，应对代言人个人的责任适用连带补充责任，即广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。

　　在《广告法》38 条后加上一款，即:个人明知是虚假广告，仍向消费者推荐，给消费者造成损失的，在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。

　　造成严重后果的，还应该承担刑事责任。

　　前段时间曾有人建议有关部门修改现行的《广告法》，将虚假广告的代言人也一同列为处罚对象。

　　然而从目前了解的情况看，《广告法》的修改还没有列人全国人大的立法计划，而是列人了国务院法制办的调研计划。

　　加大执法力度，健全广告监管体系。

　　切实加强广告监管与新闻出版、广电、药监、卫生等部门的协调，对广告市场进行综合治理，整顿广告市场秩序。

　　加大对广告的事前审查与事后监管力度。

　　健全广告审查制度，提高审查员的职业素质，增强其法律意识。

　　进一步完善广告监测网络，健全广告监测体系。

　　加大对虚假广告的执法力度，强化对媒体发布广告的监管，明确其连带责任。

　　责令媒体对发布的虚假广告进行自我澄清，严重违法的依法取消其广告经营资格。

　　对代言虚假广告误导消费者的社会知名人物，要坚决进行曝光，直至追究其法律责任。

　　加强广告行业自律，充分发挥广告协会的作用。

　　加强广告行业自律，广告主和广告经营者应坚守职业道德，维护社会公共利益。

　　媒体应当坚持正确的舆论导向，对所发布的广告进行严格审查，切实把好广告播出的最后一道防线。

　　广大公众人物要珍惜自身荣誉和形象，不要充当误导消费者的帮凶。

　　广告协会要积极协助执法机关维护和规范广告市场秩序，清洁广告市场环境。

　　在强化服务意识、拓展服务领域、提高服务水平方面充分发挥桥梁纽带作用，引导广告主和广告经营者、代言人加强行业自律，提高自身素质。

　　加强普法教育，提高消费者素质。

　　加强普法教育，提高消费者对虚假广告行为的鉴别能力。

　　呼吁广大消费者要理性消费，不要盲目追星，发现有虚假广告行为或自身合法权益受到侵害时，要及时向工商、卫生、广电、新闻出版等部门举报，或者反映给消费者协会。

　　遇到特殊情况时，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

　　大量存在的名人代言虚假广告现象严重扰乱了我国的广告市场秩序，侵害了消费者和其他经营者的合法权益，具有极大的社会危害性。

　　因此，我们必须采取切实措施，对此类虚假广告进行明确的认定，并从根本上杜绝名人代言虚假广告行为，净化广告市场，维护消费者的合法权益。

　　【三】有关我国名人代言虚假广告的法律责任

　　摘要：我国对名人代言虚假广告是否承担法律责任目前尚无明文规定.

　　本文通过提出问题，在比较中外有关此问题相关规定的基础之上，分析了我国应追究广告代言人法律责任的法律理由，并阐述了具体追究其法律责任的措施.

　　关键词：名人;虚假广告;法律责任

　　问题的提出众所周知，广告作为一种市场营销行为，有时候由于主客观的原因传递错误信息，误导甚至欺骗了消费者，就产生一个广告的法律责任问题.

　　其中，广告主是广告信息的源头，也是广告效果的归属，违法乃至虚假广告的责任当然首先由其承担.

　　但是，现代广告的运作模式使得除了广告主以外，广告经营者、广告发布者以及允许广告主利用自己的形象、名义、身份等宣传的推荐者、证明者、出演者(以下简称代言人等)也有可能对广告信息的真实性、全面性以及影响力产生一定的影响.

　　那么，这些主体是否要对违法乃至虚假的广告信息承担民事法律责任呢?特别是在明星、名人广告泛滥的今天，消费者的消费选择往往与他们的出演有相当的关系，在这种情况下，他们是否需要对消费者承担法律责任?在什么条件下承担?承担什么样的责任?这一系列问题就是本文要讨论的.

　　国内外关于广告代言人法律责任的规定.

　　国外的相关规定世界很多国家对名人代言广告都有严格的法律规定.

　　美国《广告法》规定广告代言人必须是产品的实际使用者或受益者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据，否则就会被重罚.

　　在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，明星本人则会名声扫地，除了需向社会公开道歉外，还会很长时间找不到任何工作.

　　法国法律则规定代言虚假或欺骗性广告，将被判处罚款和(或)两年徒刑，罚款最高额可达违法广告费用的一半.

　　法国一位电视主持人曾因为代言虚假广告而身陷囹圄，罪名是夸大产品功效.

　　韩国的广告审议机构会在广告播出前进行预审，若发现问题，会责令广告公司修改.

　　这种防患于未然的预审制度，使韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会，也为名人卸掉了沉重的社会责任和法律责任负担.

　　广告内容如出现问题，广告公司将承担大部分责任.

　　瑞典广告行业协会会长皮亚·布里克尔说，名人代言产品，就是将其名誉和代言的产品捆绑在一起.

　　名人代言的产品一旦出现问题，为其代言的名人自然而然地会成为公众抱怨和指责的对象，有的甚至连自己的正业也会受到影响.

　　我国的相关规定《广告法》第37条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务.

　　构成犯罪的，依法追究刑事责任.

　　该条只是规定了广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告要承担相应的行政、刑事责任，没有提到广告代言人要承担这方 面的责任.

　　由于法律没有规定，也就不能对虚假广告代言人进行行政处罚.

　　《广告法》第38条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任.

　　广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称地址的，应当承担全部民事责任.

　　社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任.

　　这条规定是对发布虚假广告行为的民事法律责任的规定.

　　依照这条规定，即使名人为不实产品进行代言，但因为名人不是经营者，也不是信息发布者，虽然广告有虚假内容，可能对消费者构成了误导，但目前并不必承担法律责任.

　　我国应追究广告代言人法律责任的法理分析.

　　权义对等原则的要求权利义务对等原则是当今法治社会中民事主体进行民事活动最主要的原则之一.

　　它指一方在享受权利的同时必须承担对等的义务.

　　名人广告中的名人能够获得巨额的广告报酬，在于他所拥有的不同于普通人的社会影响力和公信力.

　　他们的一言一行所具有的社会导向性源于公众对他们的信赖和支持.

　　名人这种源于公众信赖获得的巨大利益，相应地应该对公众负有对等的义务，即保证自己在广告中的证言真实的义务.

　　消费者怀着对名人的信任和善良的愿望来购买商品或接受服务，却由于名人所做的虚假广告而受到损害.

　　一方面，名人在广告中获得了巨额的广告报酬，却并未承担任何义务;另一方面，广大消费者在因对名人的信赖产生的损害中，却无法获得任何来自于名人的赔偿.

　　权义在此种情况下产生了极大的不对称.

　　因此，我们有必要平衡一下虚假广告中名人和消费者的权利义务.

　　一般法的基本原则指导特别法的适用虽然有学者将《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》纳入到经济法的范畴，但诚实信用原则、公平原则等民法中的基本原则也一样要得到遵守.

　　从这个意义上，如果说民法是一般法，那么《广告法》《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》相对于民法就是特别法，这些特别法中虽然将产品的推荐者排除在虚假广告的责任主体之外，这也许是受当时社会经济发展的现状所囿，但在市场经济日渐发展并趋于完善的今天，在名人广告泛滥成灾，时有侵害消费者合法权益且有愈演愈烈之势，用民法的基本原则弥补特别法规定的缺漏，不仅是法律适用的基本要求，也是在市场经济条件下保护消费者合法权益的必然要求，是所谓以法之基本精神弥补成文法之局限.

　　因此，不能以法无明文规定而当然不适用为由，让名人做虚假广告不承担任何法律责任.

　　广告真实性的要求《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任.

　　”名人既然要为他人代言，就应该对广告的真实性负责.

　　如果明知是虚假广告而代言，名人就与广告主或广告的经营者共同实施了对消费者的欺骗行为.

　　其代言的广告对消费者造成损害时，名人就应当承担连带责任;如果名人不知道所代言的广告是虚假广告，但由于没有尽到必要的审查义务而存在过失，其代言的广告给消费者造成损害的，仍应承担连带责任.

　　《广告法》第三十八条虽然没有明确规定个人的责任，但根据《广告法》设置此条款的基本目的和广告法的基本原则，以及依照法律解释的一般原则，能够确定名人符合“在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务”

　　的行为主体，因而应当对于虚假广告造成的损害承担连带责任.

　　追究我国广告代言人法律责任的具体分析.

　　行政责任笔者认为结合现阶段我国的国情，应当设置以下两种行政责任：

　　第一，罚款.

　　名人参与代言活动，目的就是为了获得经济利益，从经济上对其进行处罚可以收到良好的效果.

　　应当没收广告代言人的违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，使代言人和广告主等主体承担同等的责任.

　　第二，禁止其从事公众活动.

　　名人为保持其影响力，必须保持一定的曝光率，降低其曝光率会影响到其个人形象和经济利益.

　　因此，对于代言虚假广告的名人，应当禁止其参与公众活动，包括公开演出、代言广告、发行唱片、参加电视电影拍摄等.

　　一来减少其再给公众带来误导的机会，二来使其深刻认识到自己的社会责任，谨慎从事广告代言活动.

　　此种责任的处罚应由文化、新闻等部门来执行，对有代言过虚假广告的名人参与的公众活动，应坚决予以禁止和取缔.

　　民事责任笔者认为，代言虚假广告名人是一种侵权行为，应承担民事责任.

　　这个结论可以从两个方面得出：

　　行为性质.

　　本质上看，名人代言虚假广告是一种侵权行为，名人是共同侵权人.

　　笔者认为，名人在做广告时，应该对推荐商品、服务的性能特点等有一定程度的了解.

　　如果名人为了经济利益，在没有使用过产品，也不知产品真实效果的情况下，就按广告商的要求“信口开河”，严重误导消费者，应当认为其主观上具有欺骗或误导的故意.

　　在诉讼活动中，代言人须对其在广告中所说的话的真实性负举证责任.

　　如果其无法举证证明其在广告中所说得话都是真实的，他就必从国际经济法的角度看经济全球化的内含矛盾须为他的行为产生的损害负责，和广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任.

　　法律依据.

　　第一，从广告法的角度看，《广告法》第三十八条虽然没有明确规定个人的责任，但笔者认为，同样作为产品的推荐人，社会团体或者其他组织在进行虚假广告宣传时，就会受到法律的制裁，而名人却逍遥法外呢?在法律还没有做出明确具体的规定前，我们有必要对“社会团体、其他组织”进行扩张性解释，使之适用于名人的虚假广告宣传行为.

　　第二，从民法的角度看，名人代言虚假广告是一种违反诚实信用的行为.

　　名人代言虚假广告，指的是名人对商品或服务的事实、性质、前景等作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种广告违法行为.

　　在广告中作虚假陈述，名人实质上成了广告主等主体虚假陈述和欺诈的表现手段和途径，名人和广告主等人有了共同虚假陈述的故意，构成了共同侵权.

　　因此，立法应当规定：“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任.”

　　名人承担民事责任的方式主要是赔偿责任，但也还可以是公开赔礼道歉等形式.

　　这种试析国际经济法的合作发展原则责任使得名人的不法行为处于广大民众的监督之下，名人将更好的约束自己.

　　刑事责任在立法较先进的国家，法律规定在一定情形下可追究名人的刑事责任.

　　当然，基于“罪刑法定”原则，现阶段我们无法要求名人承担刑事责任，但这种做法可以作为我国立法的借鉴.

　　笔者认为，以下情形可以追究名人的刑事责任：如果名人明知广告用语和内容虚假，仍然做宣传，名人就起到助纣为虐的作用，危害社会，情节严重的，可以按生产、销售伪劣商品罪处理，对名人以从犯追究刑事责任，并处罚金.

　　国家应通过刑事手段威慑、遏止名人肆意代言虚假广告，使名人因代言虚假广告付出惨重的代价，让其得不偿失，不敢再践踏法律的禁区.

　　总之，名人代言虚假广告这个问题直接关系到以广告为主导的消费行为能否得到法律保护，在这一领域能否实现社会公正是法治社会的必然要求.

　　通过以上分析，我们可以得知广告代言人对自己的虚假代言行为承担法律责任的证据是充分的，而且在现有的法律框架下也能够对其追究相应的法律责任.

　　因此，我们应该修改相关立法，使追究名人代言虚假广告法律责任有切实的法律依据.

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