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借调员工是否构成劳动合同的变更和解除
引导语：在关联公司中，控制公司管理者的控制权限不局限于本公司，转而扩大到整个关联公司组织整体。控制人往往出于整体考虑，将生产经营、人事安排等进行统一管理、集中控制，为实现总体战略，关联公司之间进行人事调配较为普遍。
借调，一般是指一个单位借用另一个单位的工作人员而不改变其隶属关系。通常情况下，在借调期间，劳动者劳动关系、薪资福利仍属借出单位，并享有借出单位提供的员工应享有待遇;个别情况下，如借调合同约定，其薪金与福利依用人单位调整;或由用人单位将薪酬支付给借出单位进行发放;或由用人单位与借出单位协商解决。
我国 《劳动合同法》对借调没有明确规定，但劳动部 《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》 第7条规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。
由此可以看出，我国法律并没有禁止这种特殊的用工形式，只是强调借调期间的劳动合同条款可作相应变更。
如果母公司指向派员工到子公司工作一段时间，完成任务后就回母公司工作，这种情况下，建议一切都不变，仍有原单位工资上保险，可考虑两公司间签订一个借调协议或由母公司发一个借调通知，明确关系。
借调关系涉及借出单位、用人单位、劳动者三方当事人，通常三方签订借调合同。借调关系其主要表现为劳动关系与用工分离，劳动者与用人单位不建立劳动关系而与借出单位继续存在劳动关系。借出单位、用人单位、劳动者三方通过借调合同明确责任、义务。
【案例1】刘某主张，其于2012年7月6日入职A公司，任销售总监职务。刘某与B公司已签订期限为2010年5月1日至2013年4月30日的劳动合同;A公司系B公司的子公司，两家公司的法定代表人为同—人;刘某入职A公司前在B公司工作。《员工离职表》载有刘某签字及A公司的公章，并载有A公司相关管理人员徐某等人签字，其中显示刘某于2013年4月30日正式离职。
刘某于2013年5月9日申请仲裁，要求A公司支付2012年8月6日至2013年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额。
仲裁审理认为，一是刘某入职A公司前系B公司员工，其与B公司已签订劳动合同，且刘某未就其已与B公司解除劳动合同进行举证，双方劳动合同应未解除。二是B公司系A公司的控股母公司，二者存在关联关系，刘某在A公司工作.A公司可基于借调和派驻关系对其进行管理，为其缴纳社会保险并支付工资。三是A公司作为B公司的控股子公司.在刘某与B公司的劳动合同期限内，虽为刘某出具了《解除劳动关系证明书》、《收入证明》等并接受了刘某的辞职，在管理上存在一定瑕疵，但上述证据并不能充分证明刘某与B公司已解除劳动合同，并与A公司建立了新的劳动关系。综上，鉴于认定刘某与B公司存在劳动关系
【案例2】2007年5月，方某开始为某软件公司提供劳动，双方未签订劳动合同。同年5月，方某与吉林市某公司订立《劳动合同书》，期限为2007年6月1日至2009年12月31日。 2009年6月，方某与吉林市某公司解除劳动合同，随即以未与自己签订书面劳动合同等理由，要求软件公司支付双倍工资。
软件公司认为，方某的用人单位是吉林市某公司，软件公司与其是借用关系。为了证明这一点，除了上述的《劳动合同书》，软件公司还提交了2007年5月至2009年5月的《职工工资表》，均加盖吉林市某公司的公章，且制表处、审核处、批准处均有签名;加盖吉林市某公司公章的《方X同志政审证明》;软件公司与吉林市某公司的借用协议，表明软件公司因工作需要，向吉林市某公司借用方某。
仲裁委经审理后认定，在借用关系中，劳动者涉及两个单位：借用单位与被借用单位。在借用关系中，劳动者实际只在借用单位工作(提供劳动)，该工作是对被借用单位履行的义务。2007年6月1日至2009年12月31日期间，方某与软件公司之间不具有劳动关系，驳回方某的所有仲裁请求。
本案方某实质上主张，其与吉林市某公司之间实际上并无劳动关系，是软件公司“作假”而致。这一现象，在实践中是存在的：明明是甲公司的人，却由乙公司作为用人单位来签订劳动合同，目的是为了逃避一些法律责任。法律对这种情形，只能在形式上进行遏制。如果能证明确实如此，可以要求甲公司承担法律责任;如果没有这样的证据，那么在法律上只能认定劳动者与乙公司之间成立劳动关系。
借调的滥用：用人单位利用借调行为达到用人目的，而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位，而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚，且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大，也往往形成明显的同工不同酬。
那么借调本身是否意味着劳动者和用人单位原劳动合同的解除呢?
【案例3】2007年3月16日,俞某进入上海K汽车销售服务有限公司(以下简称“K汽车公司”)处工作,担任售后信息员。双方劳动合同期限自2009年12月1日至2011年11月30日。2010年6月,K汽车公司开具了工作调令函,称因工作需要,将俞某调至上海KF汽车销售服务有限公司(以下简称KF汽车公司)配件部担任记账员工作。K汽车公司与KF汽车公司均系独立法人,K汽车公司的股东为KF汽车公司。2010年7月2日,K汽车公司向俞某邮寄一份书面通知,称:“K汽车公司俞某,现因公司业务经营的需要,你原从事的岗位予以撤销,现公司通知你即日起到KF汽车公司人事部报到。”俞某未至KF汽车公司工作。此后,俞某先后提起仲裁、诉讼,要求K汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
诉争焦点：本案争议的焦点在于K汽车公司将俞某调至其股东单位KF汽车公司工作的行为是否构成解除劳动关系。
法院认为,本案中,K汽车公司与KF汽车公司虽然均为独立法人,能够分别进行人事管理行为,但不容否认的是,KF汽车公司是K汽车公司的唯一股东,也是直接控制人,在K汽车公司的员工招聘、录用、薪酬、解聘等人事管理上具有一定的控制性。而一般意义上独立法人之间在人事、财务、物资上均无直接或间接控制关系。因此,K汽车公司与KF汽车公司之间调动人员的行为不能等同于一般情形下独立法人之间的调动。
俞某入职时填写的《求职人员登记表》是以K集团为抬头的,其入职后签字确认的《员工手册》亦是以K集团的名义制定的,俞某在K汽车公司担任售后信息员职务,以俞某的认知能力、知识水平和已获取信息,俞某应当知道K汽车公司和KF汽车公司之间的关联关系。K汽车公司先后两次以书面形式致函俞某,第一次开具的是工作调令函,内容是将俞某调至KF汽车公司担任记账员工作;第二次开具的是通知,内容为要求其到KF汽车公司人事部报到。在致函期间K汽车公司仍按月支付俞某工资,可以看出K汽车公司要求俞某继续提供劳动,并没有解除与俞某劳动关系的意思表示。解除劳动关系的情形,包括用人单位和劳动者之间协商一致达成提前终止劳动合同的合意,也包括单方做出提前终止劳动合同的意思表示,无论何种情形,均须有意思表示的存在。是否有解除的意思表示是解除行为成立与否的关键,也是解除劳动关系区别于其他劳动关系终止情形的本质特征。在K汽车公司并无与俞某解除劳动关系的意思表示的情况下,解除行为并不成立,所谓“实质解除”的概念亦不存在。因此,二审判决K汽车公司无需支付解除劳动合同赔偿金。
如果母公司想正式派员工到子公司长期工作或从一个子公司调到另一个子公司长期工作，建议把原来的合同解除，该由子公司与其签订劳动合同，该员工为子公司的员工。
【案例4】A和B系某集团公司下属的两个子公司，王某自2001年入职于A公司，双方签订无固定期限劳动合同，2010年因集团公司业务调整，将王某所在项目组整体并入B公司。王某在经与A公司进行多次协商后，未能达成一致意见，明确拒绝被调动至B公司，遂被A公司开具离职证明，单方解除劳动合同。2012年，王某提起仲裁申请，要求A公司支付违法解除赔偿金。
劳动争议仲裁委员会认为，虽然A公司称王某系从该公司转出至B公司而并非与其解除劳动关系，但其在未与王某协商一致的情况下向其出具的离职证明的行为属于用人单位主体单方变更劳动关系的行为，该行为实质上是A公司单方解除劳动合同的意思表示，又因A公司未能提交有效证据证明其与王某解除劳动合同有合法依据，因此裁决A公司向王某支付违法解除赔偿金。
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