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公证员的法律素养
公证员的法律素养【1】
摘 要 公证员要具有正解理解和适用法律的能力,要做到依法独立办证,要有强烈的责任意识,要在学习和实践中不断提高自己的法律素养。
关键词 公证员 法律素养 独立办证
所谓法律素养是指一个人认识和运用法律的能力。
法律素养包含三层含义:一是法律知识,即知道法律相关的规定;二是法律意识、法律观念,即对法律尊崇、敬畏、有守法意识,遇事首先想到法律,能履行法律的判决;三是法律信仰,即个人内心对于法律应当被全社会尊为至上行为规则的确信,这是对法律认识的最高级阶段。
我国现阶段的公证员除考核合格担任公证员之外,绝大多数公证员是通过国家司法考试和公证员资格考试的法律服务人员,大多数具有较高的法律理论功底和渊博的法律知识,能正确的理解和适用法律,公证员的学历层次和法律素养也在不断的提高之中,公证员队伍在当今社会也算是一支精英队伍。
但是任何一个行业都要一种勇往直前,开拓创新,永不止步的拼搏精神。
公证行业的发展和壮大需要一支政治业务都过硬的队伍作支撑。
公证员不仅仅要有丰富的法律知识,更要对法律常怀敬畏之心,这就要求公证员具有较高的法律素养。
下面笔者就公证员应该具有的法律素养谈几点不成熟的观点,不当之处,望各位同仁批评指正。
一、提高理解和适用法律的能力
通过国家司法考试,拿到公证员执业证,并不能说明就是一名合格的公证员。
有的公证员经过努力,通过国家司法考试,拿到通往公证员的通行证,因为缺少实践锻炼,其熟练运用法律的能力需要进一步提高;有的公证员刚刚步入公证的大门,对办证规则不是很熟悉,不能够娴熟的处理所遇到的公证事项,不能找到最佳的办证途径,其由门外汉转为行家里手需要一个过程;有的公证员仅仅拘泥于老的办证规则,缺少创新和开拓精神,无法开拓新的办证领域,其思想境界需要进一步提高。
与法官和律师相比,公证员掌握和运用的法律知识的面要窄,但是公证员掌握法律知识的多少和运用法律解决问题的能力将直接影响办证质量。
提高公证员理解和运用法律的能力是当前公证员需要解决的主要问题。
公证质量是公证工作的生命力,公证员的办证质量是衡量公证员掌握和运用法律知识能力的标尺。
比如:办证中遇到的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的认定,有的公证员认为,只要公证当事人之间没有争议,就可以认定他为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
根据我国法律规定,无事行�槟芰θ撕拖拗泼袷滦形�能力的认定是由人民法院按民事诉讼法规定的特别程序进行审理,如果公证员越俎代庖,必然会导致适用法律错误,承担法律责任。
再比如,公证业务中当事人签名、按指印、照相等问题,有的公证员认为只要有当事人签名就可以了,没有必要让当事人按指印、照相。
因此在办证过程中对于当事人按指印的清晰度,指印是否全部提取以及是否照相,并不作要求。
在实践中,通过笔迹鉴定证明是否是本人所签的机率是多少呢?有关部门研究认为,机率在50%左右,也就是说这50%签名能够鉴定出是本人签的还是不是本人签的,剩下的50%无法鉴定出到底是谁签的。
无法确定签名唯一性的法律行为,当事人的法律行为的效力又如何呢?如果经过了公证证明,在没有其他证据佐证的情况下,公证处是否要承担法律责任呢?所以,公证员多采集与事实相关联的证据,形成证据链,势必会提高公证证明的证明力。
笔者认为公证员在办理公证业务的过程中要做到以下几点:一是要不断的学习相关的法律法规规章,特别是与公证业务相关的法律法规规章,提高自己熟练运用法律解决问题的能力。
比如:办理房屋赠与合同公证,就要了解物权法、合同法、赠与公证细则、房屋赠与税收方面的减免规定和办证规则等。
二是要培养运用法官的思维理解和适用法律,认定事实的习惯。
公证的主要任务是预防各种经济和民事活动中的纠纷,多数纠纷最终还得靠法院来解决。
公证员要勇于跳出公证这个圈子,敢于向法官、律师学习,学习他们认定事实,适用法律,采用证据的技巧和方法,扩大涉猎法律的广度和深度,才能保证公证员出具的公证书更能经得住法官的推敲,律师的质疑,提高公证书的质量。
所以,公证员在具体办证过程中要不断学习有关的法律法规,不断提高自己的业务素质,不断提高自己的办证能力,在办证过程中要做到以事实为根据,以法律为准绳,严格遵守办证程序,充分发挥公证的证据效力,以实际行动向“公证无用论”发出挑战,生产出百姓认可,社会满意的高质量的公证法律产品。
二、要有强烈的责任意识
责任重于泰山,每名执业公证员都要有强烈的责任意识。
有责任,就有压力,有压力就能提高公证质量,就能避免各类错假证的发生。
新公证法颁布以前,没有哪一部法律法规对公证员的赔偿责任进行明确具体的规定,那时的公证员几乎生存在责任的真空当中,才导致了西安宝马等事件的发生,催生了新公证法的出台。
新公证法对公证员的法律责任进行了明确具体的规定,其中的民事赔偿责任和刑事责任是挂在公证员头上的达摩斯克之剑,稍有不慎,就有可能剑下人亡,房屋出售委托书公证可能让公证员赔的倾家荡产,有的公证事项甚至会给公证员带来牢狱之灾。
新时期的公证员都有要一种如履薄冰,如临深渊的危机意识,认清当前公证员的形势,树立强烈的责任意识。
新公证法规定的公证员的法律责任主要以下三类:一是民事责任。
当前公证机构承担的责任主要以民事责任为多。
新公证法改变了过去公证机构承担国家赔偿责任,公证员不承担赔偿责任的规定,新公证法规定,如果公证员在主观上存在故意或者重大过失,公证机构先承担赔偿责任后,有权向承办公证员追偿。
这条规定,大大增加了公证员的办证压力,公证员办证时都会有一压力感,对公证事项尽到审慎的注意义务,尽力避免因主观上故意或重大过失过错而导致赔偿的发生。
二是行政责任。
公证员的行政法律责任,根据新公证法的规定的公证员承担的行政责任主要包括警告、罚款、停止执业、没收违法所得、吊销执业证书五种。
三是刑事责任。
新《公证法》第42条明确规定,公证机构及其公证员有的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2009年,《最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》规定:《中华人民共和国公证法》施行以后,公证员在履行公证职责过程中,严重不负责任,出具的公证书有重大失实,造成严重后果的,依照《刑法》第二百二十九条第三款的规定,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。
律师因执业而锒铛入狱的不在少数,公证员的执业环境比律师的执业环境要宽松,公证员因办证而承担刑事责任的机率要比律师少的多,但也不能放松警惕。
公证员办证时要严格依法依规,严格按法定的程序办理每一件公证事项,避免承担刑事责任。
公证员在办证过程中要紧绷责任这根弦,要树立牢固的责任意识,坚持做到“有法可依、有法必依”,不断提升执业能力,不断提高办证质量,避免错假证的发生。
三、坚持做到依法亲自办证
目前各地的公证业务出现井喷式的发展,公证机构仅仅依靠几个公证员办理公证事项,已无法应付繁忙的局面,现在各个公证机构大量聘用公证员助理,协助公证员办理公证业务。
由于公证助理领取的是低报酬、低工资,付出的是大量的劳动,收入与付出严重不平衡,导致有的公证员助理办理的公证业务存在问题。
公证员要根据公证法和公证程序规则的要求,亲自办理公证业务,杜绝公证员助理独立办证现象的发生。
遗嘱公证、公证机构派员外出办理保全证据公证和公证机构办理招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证等公证事项都要求公证员亲自办理该业务。
其他公证事项,公证员出于对法律的敬畏,也应该亲力亲为,特别是对当事人身份的审核,公证员必须自己靠上去,亲自去审核当事人身份,确保当事人身份的真实性,避免纠纷的发生。
每个公证机构都要结合本处实际,出台相关的制度,约束和制约有关违规情况的发生。
各处要出台相关的激励措施,提高公证员和公证员助理的报酬,激发公证员和公证员助理工作的积极性,只有这样才能确保公证质量,避免纠纷的发生。
四、要依法独立办证
公证员在执业过程中要严格执行法律赋予自己的各项权利,严格遵守职业道德和执行纪律,严禁办理关系证、金钱证等非法行为的发生。
公证员办证要杜绝外部环境的非法干扰,对于违法违规办证的公证员要加大处罚力度,发现一起,处理一起,绝不姑息迁就,净化公证员队伍。
公证员具有良好的法律素养非一日之寒,需要在学习中不断实践,在实践中不断学习。
公证员的法律素养是一个不断积累,不断提升,自我充实,自我提高的一个漫长过程。
公证员的法律责任【2】
摘 要:如何提高公证员的法律责任意识,防范公证法律责任风险, 树立公证行业在社会上的良好形象 ,是公证界需要思考和研究的问题。
公证法责任是指公证员在行使公证职权的过程中职权的界定、使用不当,导致当事人其他相关人员的合法权益受到损害而承担的法律后果。
本文主要阐述了我国公证员应承担的法律责任,并对公证员防范和免除不当或过失造成的法律责任提出了建议。
关键词:公证员;法律责任
一、法律责任的概念
法律责任是指有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。
这一概念涵盖以下方面:第一,有责主体即法律责任的承担主体;第二,立法为有责主体设定之法律义务;第三,法律义务违反之事实;第四,违反义务事实须由专门国家机构依法确认并强制追责;第五,基于违反义务之事实而应由有责主体强制承受之法律负担。
对于公证员而言,法律责任是指公证员因行使公证职权不当,给当事人或利害关系人的合法权益造成损害所应承担的法律后果。
根据《公证法》规定,公证员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。
二、公证员承担法律责任的形式
(一)刑事法律责任
公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中,违反了刑法的规定,依法应当承担刑事处罚的法律责任。
首先,《公证法》第42条,规定了公证员有下列行为之一,构成犯罪的依法追究刑事责任:私自出具公证书的;为不真实、不合法的事项出具公证书的;侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;毁损、篡改公证文书或者公证档案的;泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。
其次,从《刑法》的规定看,公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议,但涉及到特殊的犯罪主体问题,理论上有不同的认识,实践中也有争议。
再次,从《刑法》的规定看,我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任,如刑法第229条规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
(二)民事法律责任
公证员的民事法律责任,是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中,违反公证法律、法规、规章,给当事人及利害关系人造成损失,依法应当承担民事法律责任。
《公证法》第43条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。”可见,公证机构及其公证员违反职务义务是要承担民事赔偿责任的,公证赔偿责任是一种替代责任,即由公证机构代替公证员承担民事赔偿责任。
(三)行政法律责任
公证员在执行职务中一旦违反义务,不管是否应当追究其他责任或追究其他形式的法律责任如何存在争议,都不影响其行政责任的承担。
《公证法》为公证机构设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种,对公证员设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种。
《公证法》中有关公证机构及公证员行政责任的设定,对规范公证行业和公证行为起到了积极的作用。
三、公证员法律责任的防范对策
(一)完善相关法律规范,加强民事制裁
建议修改相关法律,在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员;承担责任的程度应有一定比例上限。
同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来,并增加其他保护公证员的法律条文。
由于民事责任日益重要,必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文,并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁,形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
(二)保持公证的独立性
不论是事务所还是公证员,均应恪守独立公证准则,坚决摆脱各种关系困扰,按照真实、合法的原则办理公证业务。
(三)加强行业宣传
公证员行业应通过各种方式,加强对自身执业责任的宣传,使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
(四)完善公证机构质量控制制度
建立客户风险等级评价和管理制度;建立充分了解和评价被公证单位制度;建立质量考核评价与奖惩制度;落实复核制度;严格公证员签名制度;建立技术支持与咨询制度等等。
(五)聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问
无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题,还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项,寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。
(六)公证员应注重加强业务学习,提高办证能力,提高防范风险的意识。
四、结语
不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,即公证员法律责任问题。
因此,本文聚焦于公证员责任中的民事责任,并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析,澄清我国目前对此问题的一些误区,并在此基础上提出了笔者自己对于公证员法律责任防范的对策。
参考文献:
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[6]马惠清.公平正义的理念在公证工作中的体现和应用[J].辽宁法治研究,2006(6),57-59.
公证员法律解释权【3】
摘 要 公证活动是法律适用的过程,需要进行法律解释。
为保证公证的合法性和科学性,应当明确公证员的法律解释权,并通过提高公证员素质、保障公证独立性等方面促进公证员正确进行法律解释。
关键词 公证 法律适用 法律解释
在公证实践过程中,证实了事实,找到了法律,不用解释,就能自动得出真实、合法的结论吗?果真如此,则犹如“现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”公证处也只是自动售货机,投进去的是证据材料和公证费,吐出来的是公证书。
既然这样,还要公证员具备法律职业资格,还要具备丰富的法律知识和良好的法律涵养又有何用呢,显然,认为公证员不具有法律解释权,不应该具有法律解释权的论断是与实践极为不符的,也是对公证员公证实务中实际行使法律解释的一种忽视,否定了公证员的法律解释,也就否定了公证的法律适用本质,势必造成对公证书中合法性证明的冷落,其后果可能公证书即使真实、合法,也被许多部门拒绝采纳,即是明证。
一、法律解释与法律适用的关系
(一)法律解释是法律适用之必需
法律解释是法律适用的前提和必要条件。
没有法律解释,法律适用将变的非常困难,甚至不可能。
我国台湾著名学者王泽鉴先生指出,凡法律均需解释,盖法律用语多取诸日常生活,须加阐明;不确定之法律概念,须加具体化;法规之冲突更需加调和。
因此,法律之解释乃成文法律适用之基本问题。
法律必须经由解释,始能适用。
法律之所以需要解释,是因为:
1.法律的本性。
法律是立法者用语言文字写出来的,由语言文字表述出来的行为规则,而语言文字具有多义性和模糊性。
理解和解释其实都是语言范围内的事情,即理解和解释的可能性也都源于它的语言性。
法律上的概念,乍看起来非常清楚,仔细分析都带有模糊性,这是因为法律所使用的语言具有模糊性决定的。
同一概念在不同的条文、不同的场合存在不同的含义,这就决定了公证员必须解释法律。
“我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程”,“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力,现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形”,总之,概念对于世界的反映往往是不精确的、过于简化的和不全面的
2.社会生活的复杂性。
社会生活的复杂性是难以想象的,“从事实视角观察法律问题,会发现,原本看似系统完美的法条与规范,在事实面前往往显得支离破碎。
稳定不变的法条往往难以完全有效调控多变的事实,规范与事实之间存在着内在的张力”,随着社会的发展,人们价值观念的变化,出现了许多新类型的案件,如侵害死者名誉的案件,侵害死人的姓名的案件,侵害财产的命名权的案件出现,侵害财产肖像权的案件等等。
当公证员受理了这些案件,法律却没有规定,此时必须进行解释。
3.法律漏洞的存在。
在法律适用中,法律漏洞的存在也是需要法律解释的一大原因,正如有学者指出:“无论如何审慎从事的法律,其仍然不能对所有—属于该法律调整范围,并且需要调整的—事件提供答案,换言之,法律必然‘有漏洞’”,当立法者考虑不周、当具有法律意义的新事物的出现、当立法者感到对拟规范的情形了解不够,而不加规范时,均有可能导致法律漏洞的存在,此时,公证员又不能以法无规定为由,拒绝受理。
怎么办?就需要进行法律解释,以补充法律的漏洞。
(二)法律适用是法律解释的归宿
法律解释不是抛开一切,“天高任我飞”,而是以法律适用为归宿,法律解释的目的就在于具体案件的解决,就在于法律对具体案件的适用,“法律解释往往由有待处理的案件所引起”,法律解释就是将条文和案件事实结合起来进行。
“对于适用者而言,恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时,规范文字变得有疑义”。
法律解释的主要任务,就是要确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义,也就是对一项对应于一个待证明或者处理的事实的法律适用加以解释,虽然法律解释依据不同标准可以划分为不同的类型。
如依解释的主体不同,可以分为立法解释、司法解释和学理解释;依解释的方法不同,可以分为文义解释、论理解释、比较解释、体系解释、立法解释、扩张解释、限制解释、当然解释、合宪解释和社会学解释等。
但是,不管是哪一类解释,无论是学者的解释,还是立法机关或司法机关的解释,无论是采用文义解释、还是体系解释等其他解释方法,其目的都是为了适用法律。
离开了法律适用,法律解释就丧失其存在的价值和意义。
“一如哲学家维特根斯坦所言:如果我们想要理解概念和规则,就必须在它们‘工作时’对其进行思考,而不是在它们‘闲着’或‘休假’的时候”。
“徒法不足以自行”,马克思也曾指出:“如果法律可以自动适用,那么法官也就是多余的了……法官的责任是当法律应用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”,公证员也一样。
由此可见,法律解释的必要性在法律与个案遭遇时得到彰显。
因此,法律解释是法律适用的本质。
二、公证活动本质是法律适用活动,公证过程必需法律解释
(一)公证的概念及法律适用本质
我国《公证法》第二条规定:公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
可见,对公证事项的证明过程其实就是一个依据法律规范判断的过程,一个法律规范适用于具体个案的过程,个案中的行为只有符合法律规定,才能称之为法律行为,个案中的事实和文书只有与法律规范相结合,才能称之为具有法律意义的事实和文书。
因此,法律适用才是公证的本质特征,公证活动本质就是一种法律适用活动,公证过程需要法律解释。
法律解释正确与否,不仅关系到公证实务中绝大多数疑难、复杂案件的解决,更关系到了公证结论的正当性和公证行业的公信力。
(二)法律解释的概念
目前学界关于法律解释的概念的认识不甚统一,主要原因在于对法律解释的主体、范围等问题上存在争议。
梁慧星认为,法律解释分为广义的法律解释和狭义的法律解释。
广义的法律解释是指从法律规范的探寻即找法开始直到可以Sub-sumtion(Subsumtion通常译为归摄或涵摄,指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下,以获得特定结论的一种逻辑思维过程)进行三段论推演之前的整个活动过程;狭义的法律解释是指确定法律规范意义内容的作业。
换言之,广义法律解释包括狭义法律解释、漏洞补充和价值补充。
笔者认为,公证员享有的法律解释权中的法律解释应该是广义的法律解释,该法律解释应该是指一定主体为了适用法律而依据一定的标准和方法对特定的法律条文的内涵进行确定的过程,也包括没有法律条文时进行的漏洞补充和价值补充。
该解释虽然直接解释的对象是法律文本中的语词,但是最终目的并不在于弄清楚语词或者概念的内涵,或者语词的本质是什么,而是需要辨别生活中当下的事实、行为、文书是否是法律条文之外延涵盖的范围,是否就属于立法者所指涉的那一“类”事实中的“一个”事实,从而探究、测量和明晰当下事实、行为和文书是否就处于法律文本中的意思“射程”范围内。
正如有人指出:“争议之发生并非由于法律语言本身‘含糊’,而是由于人们对该法律应当涵盖适用的范围有争议”,法律解释的最终目的是要划定法律语词所涉及的事实边界。
三、法律解释在公证实务中的正确运用
明确公证员的法律解释权,对公证实务的发展必将产生一个推动作用。
为更好地发挥公证解释权的作用,需要注意以下几个方面的问题。
(一)公证法中明确公证员的法律解释权
任何制度的设立、权力的获得、义务的履行必须有法律上的依据,没有法律上的依据,制度也就成了摆设的制度,权力也就成了外实内虚的权力。
同样,没有法律上的承认,即使公证员实际上在默默行使法律解释权,那也是空的,也是站不住脚的,因为它没有法律上规定的“根”,实质上也就失去了应有的法律效力。
任何人都可以解释法律,但那是权利,而不是权力,在我国目前的法律解释体系中,属于正式解释,通常也叫法定解释的,只有三类,分别是立法解释、司法解释、行政解释。
我国目前对立法解释、司法解释、行政解释的规定分别来源于1982和2000年《立法法》、1979年全国人大通过的《中华人民共和国人民法院组织法》和1981年全国人大常委会制定的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。
《人民法院组织法》第33条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》则具体规定:“一是凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。
二是凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。
凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。
最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
三是不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。
四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。
凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”
公证是接触当事人的第一道防线,基于法律的确定性、基于法律对行为主体的指引作用、预测作用,比起司法解释,公证员的法律解释更有设立的必要。
要想让公证员的法律解释权获得确立,必须在法律上予以规定,即使不能在宪法这样的根本大法里占有一席之地,至少也应该在规定我们自己权利义务的公证法里坐得一个位置。
(二)提高公证员的素质,保持公证员的独立地位
法律解释是一门艺术。
德国法学家萨维尼说“解释法律,系法律学的开端,并为其基础,系一项科学性的工作,但又为一种艺术”。
它不仅需要操作的人懂得这门艺术,更是对操作的人自身各方面的素质提出了非常高的要求,没有娴熟的法律知识,良好的法律理论素养、严谨的逻辑思维、精湛的语言修辞技巧、丰富的生活经验、大量的社会阅历,掌握正义的真诚,就很难驾御法律解释,更别说是熟练掌握,法律解释需要系统的逻辑思维和推理方法,虽然目前我们规定了公证员的严格选拔机制,选出来的公证员均是通过国家统一司法考试,与法官、律师、检察官师出同门,但毕竟以当下公证员的学历层次和实际操作经验来看,要达到法律解释技术娴熟运用,仍然有待提高公证员的素质。
笔者认为,要运用好法律解释,使法律适用的确定性、统一性获得保障,更需对公证员进行同质化的培养。
同质化是指培养公证员之间、公证员与法官、行政人员等法律适用人员共同的职业道德和职业知识素养,让他们经过相同的法律教育和专业机能训练,使他们拥有相同的法律适用技术,共同的基本理论、基本观念、基本方法,形成对法律精神的相同领悟,尽量减少个性因素对法律解释的影响。
如此,会达到不同公证员、公证员与法官、行政人员等法律适用人员对同一事项法律适用结果的大致相同,使公证结果的不确定大大降低,公证书被拒绝率大副下降。
为做到公证员之间的同质化,在公证员队伍内部,首先必须严格同一的公证员资格准入制度,确保公证员来源的同质化,使公证员在知识背景和专业能力上同一化,同时加强公证员统一的职业教育,通过职业教育将法律精神和技巧在公证员内部传递,使之形成公证员之间相同的知识背景,维持公证员职业与其他职业的区分,保持公证员职业团体的独立和自治。
统一的法律职业不仅教授公证员专门的法律知识、技巧,而且还传授统一的法律精神、法律职业道德,因而,统一的法律职业教育对公证员在法律推理中的理解和选择形成约束。
对统一的法律知识、技巧、精神及法律职业道德的传播,有利于法律职业者的职业思维定势和职业共识的形成。
公证员同质化从法律职业伦理与职业技能等统一角度强化了法律推理的个体思维定势和群体共识,有利于法律推理相对确定性的获得,以达到法律的统一适用。
在提升公证员素质的同时应该一并赋予其足够的独立性。
公证是一种居中的判断性证明权力。
公证权是基于当事人的申请和国家法律、法规的规定而产生的。
公证权的行使不具有国家的行政管理职能,也不代表当事人任何一方。
公证行为与行政行为和律师的法律服务行为不同,公证权是国家证明权的具体表现,它代表的是国家。
公证行为不应有意或无意地偏担于任何一方,它要保持中立。
这种中立性是以国家的法律、法规、规章以及国家政策、社会公益、道德为准则的,因此,也可以说它是一种国家中立性。
保证公证员能够依照自己对案件和法律的理解得出结论,避免公证法律适用过程特别是法律解释过程中受公证员个人意志以外的因素影响。
公证员保持中立就必然要求其不能处理与自身利益有关的公证案件,否则更谈何解释。
(三)改革公证文书,加强监督
1.改革公证文书
公证书的内容记载应该是公证员办证过程中对证据材料审查的全面再现,更应该是公证员正确严密思维的全面记录,通过一份标准完善的公证书,我们可以看到公证员的严谨思维、看到公证员适用法律、解释法律、对事实进行归类与涵摄的全过程,更可以看出公证员在书写公证词时,推论的严谨,使用概念和词汇的准确。
我们的公证现实却离上述追求尚有距离,虽然公证书改革从定式公证书时期,已经过渡到要素式与定式公证书并行时期,但现行的格式化公证书在使用中还是占据大半江山,在文字表述上千篇一律。
例如,大多数证明类公证都是证明当事人的签字,印章属实,适用法律也不具体说明,更不可能看出有什么法律解释的过程,这样的公证书不能全面体现公证机关办证程序的全过程,难以服人。
因此,目前的公证文书格式是完全不能适用公证员法律解释权的确立的,改革公证文书势在必行。
一位美国作家曾经说过,“你站在哪里并不重要,重要的是你朝什么方向移动。
”笔者认为,改革后的公证文书应该注重对公证事项真实性、合法性的判断理由,判断理由理应在公证文书中充分展示。
毕竟判断理由是真实性、合法性的证成理由,是公证制度设立价值的全部体现,是公证员严格按照程序办证的真实写照。
相反,只有简单事实和枯燥法律条文的公证书因为缺乏逻辑推导的理由之链,不利于确立法律的权威乃至公证员的公信力。
公证文书是公证员对申请公证的当事人的一种合理回答,其内容至少应该反映:对法律和事实的法律意义的析解过程、对事实和法律的结合的论证过程,一份成功的公证文书,应该体现出逻辑严密、论证透彻、布局合理、情理交融的特点。
2.加强监督
任何不受监督的权力都容易被滥用,因此合理的监督是必不可少的。
公证员释法时也可能存在不正当使用的问题。
我们在提倡公证员释法以克服成文法之不足的理念时,也要保证公证员解释法律时的正确运用,努力实现公证员释法的客观性和公正性。
公证员释法的客观性与公正性需要监督机制的保障,有效的监督机制是保障公证员正确适用法律的有效手段,自然也是公证员释法有效性的有效保障,公证文书中判断理由的公开即是接受社会监督一种有效的措施。
(四)注意解释过程中的解释立场和方法
由于我国是成文法国家,法治建设尚不完善,因此授予公证员个案法律解释权,必须进行严格限制,防止任意解释。
公证员进行法律解释,需要注意以下几方面的问题:
1.解释的立场
依据西方关于法律解释方法论的三种学说,欧美各国关于法律解释大致有对应的三种立场。
(1)以概念法学为代表的概念主义解释(严格解释)。
它对法典过分崇拜和迷信,甚至否认制定法有局限性。
否认法律解释的创造性,认为法官适用法律必须严格按照三段论的逻辑方法,只能做机械的逻辑推理,不允许任何的利益衡量和价值判断。
(2)以自由法学为代表的自由主义解释。
它批判概念主义解释的机械化,认为因立法者的疏忽缺乏预见性或情势变更使法律发生许多漏洞,法官应自由探求活的法律。
主张法律解释必须适应社会生活,不能偏离社会目的;法官有变更法律的权力,应当进行法的自由发现。
(3)以利益法学为代表的平衡主义解释。
它一方面对概念法学进行了批判,承认制定法的局限性,也承认法官要有一定的创造力,另一方面不赞同自由法学所主张的任由法官自由发现法律,强调制定法稳定性与社会妥当性的平衡,主张以立法者价值判断来制约法官的法律解释权。
对于法律漏洞原则上推测立法者的评价以进行补充,无法推测这种评价时,自动审查各种利益,加以衡量,以社会上占支配地位的评价及法官自己的评价进行补充。
针对中国目前法治尚不十分完善的具体情况,我们在借鉴西方经验的同时,对法律解释应有自己的立场,既不能是概念法学所倡导的无所适从的“严格解释”,使法律僵化;也不能是无所顾忌的自由解释,允许公证员随意“造法”。
我们应兼顾概念法学的“严格解释”与利益法学所倡导的解释立场。
以“严格解释”为主,在法律解释过程中必须充分尊重法律文本含义的确定性和客观性,对法律意义的考量必须以法律文本含义的客观性为前提,法律解释必须有一定的限度,反对恣意解释与过度解释,要捍卫克制主义的法律解释立场。
2.解释的方法
在应用层面,法律解释有多种方法。
分为狭义和广义两种。
广义的法律解释方法包括:狭义的法律解释方法;不确定概念的价值补充方法;法律漏洞补充方法。
狭义的法律解释方法是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用于本案的法律条文之后,为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等,所采用的各种方法,不同的学者关于法律解释方法的分类是不同的,梁慧星教授将法律解释的方法分为:文义解释、论理解释(包括体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释及合宪性解释)、比较法解释、社会学解释。
公证员解释法律必须严格采用上述解释方法,而不能任意妄为。
其中文义解释,是从严解释理论相应发展出来的一种方法,指按照法律条文所使用的文字词句的文义对法律条文进行解释的方法,它的根据就在于,法律是由语言文字写成的,如果你连法律所使用的文字词句的文义都没弄懂,你怎么能够了解这个法律条文的含义呢?怎么能对法律条文作出正确的解释呢?解释法律必须由文义解释入手,是民法解释学上的一条规则。
解释法律,应当尊重法律条文的文义,一般应按照法律条文所使用词语的通常意义解释,但如果该词语在法律上具有特殊意义,与通常的意义不同,则应当按照该词语在法律上的特殊意义解释。
上述十种解释方法不是孤立的,但也不是均衡使用的,有的解释方法不是每一个案件都必须用、都可以用,惟有文义解释方法是每一个案件都必须用,解释法律,首先都必须采用文义解释方法,它是我们必须掌握的基本功,是最为重要的方法。
(五)明确公证证明对象的法律属性是法律解释的最终指向
“法律解释是以法官为中介的法律与事实的结合,事实非标准事实,法律无万能法律”,公证中与法官的法律解释一样,并不是抛开申请公证的事项,对法律文本中的词语做漫无边际的解释,法律之所以需要解释,公证活动之所以需要运用法律解释,关键在于法律与事实的遭遇,“法律会影响事实的性质、赋予事实以法律意义,而事实也会影响法官等对法律的理解”,由于法律中大多使用自然语言而不是人工语言,且模糊性是日常语言所有词的特性,必然会出现事实和法律遭遇后产生的法律边缘上的模糊。
“属于客观现实的事物和现象比任何分类和表示这一分类的词所能表达的东西,要丰富得多,多样化得多。
在客观世界中,词所表达的事物和现象的各种类别之间是有过渡状态的”,公证员进行解释的直接原因就在于他要处理个案的合法性问题,为当下的个案寻找一个合适、正当的解决方案,可以说,是公证事项直接引发了法律解释。
“真正的法律解释的问题与其说是从法律条文自身,毋宁说是从应去或拟去处理的案件所引起”,法律解释表面看来其直接解释对象是法律,但是对法律的解释其实是以当下案件事实中遇到的法律问题为直接对象,所以对法律的解释根植于法律事实本身,并且,对法律的解释本身不是直接目的,法律解释的直接指向对象必然是以对当下案件事实的有效解决为依归的。
有时候,尽管表达法律规范的文字可能不变,但是其法律意义也可能会随着生活事实的变化而变化,“制定法的真实含义不只是隐藏在法律条文中,而且同样隐藏在具体的生活事实中”,在一定意义上说,一切法律适用过程中的法律解释大部分是由于生活事实的变化,导致了指定法语词的含义的发展,其新的含义是在事实的不断出现中形成的。
是在对事实的阐发中确立的,因为事实会丰富和发展法律意义的内涵和外延。
所以,是事实引发了解释,解释要最终指向事实。
综上所述,公证员拥有法律解释权,在理论上具备合理性,而在实践中也有必要性,我们应该以前瞻性的眼光看待这一问题,而不是不顾客观形势,固守一成不变的思维定势,排斥、拒绝、甚至害怕将公证员的法律解释权提到桌面,应该理性地赋予公证员一定程度的法律解释权,并建立配套的制度,使这一权力合法、合理、有效的行使,从而有助于推进我国的公证改革进程,有助于推动公证公信力的强化。
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