防卫过当论文

时间：2023-04-01 09:35:15 法学毕业论文我要投稿

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防卫过当论文

　　法律的希望像是一颗永恒的星，乌云掩不住它的光芒。特别是在今天，和平不是一个理想，一个梦，它是万人的愿望。下面小编整理了防卫过当论文，希望对你们有用！

防卫过当论文

　　防卫过当与正当防卫的区别与联系

　　一、（一）防卫过当的主体

　　防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。

　　我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。

　　已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

　　这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，

　　因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

　　（二）防卫过当的主观方面

　　防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。

　　防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。

　　关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：

　　（1）疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

　　（2）全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

　　（3）过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

　　（4）过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

　　（5）故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。

　　我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，

　　直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。

　　防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。

　　但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，

　　由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，

　　而其他几种罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。

　　二、防卫过当界定的几种不同观点

　　对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，什么是“必要限度”？我国法律没有规定具体的标准。

　　如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点。

　　（1）“基本相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。

　　（2）“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。

　　只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。

　　如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

　　（3）“需要说”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。

　　只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

　　我国新刑法将xx年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。

　　刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。

　　修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。

　　新刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保护公民合法权益，并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。

　　对于新立法的规定，法学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性同时，通过增加“明显超过”和“重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围，具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。

　　注重防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在适用现行的刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服在观念上的障碍。

　　“需要说”主张的对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也是难以成立的。

　　三、如何正确把握防卫行为的必要限度

　　如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。

　　对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。

　　因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。

　　同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。

　　因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。

　　而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。

　　在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。

　　防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。

　　要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。

　　因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。

　　有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。

　　在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。

　　现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。

　　这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。

　　所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，

　　则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　这是刑法关于无限度正当防卫的规定，凡是符合规定的，绝对是正当防卫不存在防卫过当的问题，因为采用这种造成不法侵害人伤亡暴力的防卫手段，是为制止不法侵害所必须的，是合理的正当的，应当不负刑事责任。

　　这对于保证公民行使正当防卫权，充分调动和鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，切实维护社会治安秩序，具有重要的现实意义。

　　四、防卫过当与正当防卫的关系

　　（一）二者关系的几种观点

　　防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

　　（1）“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。

　　正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。

　　该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。

　　只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

　　（2）“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。

　　该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。

　　（3）“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

　　（二）如何正确把握二者之间的关系

　　以上三种观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。

　　但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的，即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。

　　事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。

　　而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。

　　防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。

　　防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，

　　实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫，要么是防卫过当。

　　而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。

　　在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当。

　　防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，

　　如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，

　　防卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。

　　从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。

　　所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。

　　五、防卫过当的刑事责任

　　关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

　　（一）定罪问题

　　防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。

　　有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，

　　以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，

　　触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。

　　如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。

　　防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

　　（二）处罚问题

　　根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。

　　防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，

　　从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，

　　确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

　　但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：

　　（1）防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻。

　　（2）过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。

　　（3）罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。

　　（4）权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻。

　　（5）考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。

　　总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。

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　　一、论文写作的要求

　　下面按论文的结构顺序依次叙述。

　　（一）论文——题目科学论文都有题目，不能“无题”。

　　论文题目一般20字左右。

　　题目大小应与内容符合，尽量不设副题，不用第1报、第2报之类。

　　论文题目都用直叙口气，不用惊叹号或问号，也不能将科学论文题目写成广告语或新闻报道用语。

　　（二）论文——署名科学论文应该署真名和真实的工作单位。

　　主要体现责任、成果归属并便于后人追踪研究。

　　严格意义上的论文作者是指对选题、论证、查阅文献、方案设计、建立方法、实验操作、整理资料、归纳总结、撰写成文等全过程负责的人，应该是能解答论文的有关问题者。

　　现在往往把参加工作的人全部列上，那就应该以贡献大小依次排列。

　　论文署名应征得本人同意。

　　学术指导人根据实际情况既可以列为论文作者，也可以一般致谢。

　　行政领导人一般不署名。

　　（三）论文——引言是论文引人入胜之言，很重要，要写好。

　　一段好的论文引言常能使读者明白你这份工作的发展历程和在这一研究方向中的位置。

　　要写出论文立题依据、基础、背景、研究目的。

　　要复习必要的文献、写明问题的发展。

　　文字要简练。

　　（四）论文——材料和方法按规定如实写出实验对象、器材、动物和试剂及其规格，写出实验方法、指标、判断标准等，写出实验设计、分组、统计方法等。

　　这些按杂志对论文投稿规定办即可。

　　（五）论文——实验结果应高度归纳，精心分析，合乎逻辑地铺述。

　　应该去粗取精，去伪存真，但不能因不符合自己的意图而主观取舍，更不能弄虚作假。

　　只有在技术不熟练或仪器不稳定时期所得的数据、在技术故障或操作错误时所得的数据和不符合实验条件时所得的数据才能废弃不用。

　　而且必须在发现问题当时就在原始记录上注明原因，不能在总结处理时因不合常态而任意剔除。

　　废弃这类数据时应将在同样条件下、同一时期的实验数据一并废弃，不能只废弃不合己意者。

　　实验结果的整理应紧扣主题，删繁就简，有些数据不一定适合于这一篇论文，可留作它用，不要硬行拼凑到一篇论文中。

　　论文行文应尽量采用专业术语。

　　能用表的不要用图，可以不用图表的最好不要用图表，以免多占篇幅，增加排版困难。

　　文、表、图互不重复。

　　实验中的偶然现象和意外变故等特殊情况应作必要的交代，不要随意丢弃。

　　（六）论文——讨论是论文中比较重要，也是比较难写的一部分。

　　应统观全局，抓住主要的有争议问题，从感性认识提高到理性认识进行论说。

　　要对实验结果作出分析、推理，而不要重复叙述实验结果。

　　应着重对国内外相关文献中的结果与观点作出讨论，表明自己的观点，尤其不应回避相对立的观点。

　　论文的讨论中可以提出假设，提出本题的发展设想，但分寸应该恰当，不能写成“科幻”或“畅想”。

　　（七）论文——结语或结论论文的结语应写出明确可靠的结果，写出确凿的结论。

　　论文的文字应简洁，可逐条写出。

　　不要用“小结”之类含糊其辞的词。

　　（八）论文——参考义献这是论文中很重要、也是存在问题较多的一部分。

　　列出论文参考文献的目的是让读者了解论文研究命题的来龙去脉，便于查找，同时也是尊重前人劳动，对自己的工作有准确的定位。

　　因此这里既有技术问题，也有科学道德问题。

　　一篇论文中几乎自始至终都有需要引用参考文献之处。

　　如论文引言中应引上对本题最重要、最直接有关的文献;在方法中应引上所采用或借鉴的方法;在结果中有时要引上与文献对比的资料;在讨论中更应引上与论文有关的各种支持的或有矛盾的结果或观点等。

　　一切粗心大意，不查文献;故意不引，自鸣创新;贬低别人，抬高自己;避重就轻，故作姿态的做法都是错误的。

　　而这种现象现在在很多论文中还是时有所见的，这应该看成是利研工作者的大忌。

　　其中，不查文献、漏掉重要文献、故意不引别人文献或有意贬损别人工作等错误是比较明显、容易发现的。

　　有些做法则比较隐蔽，如将该引在引言中的，把它引到讨论中。

　　这就将原本是你论文的基础或先导，放到和你论文平起平坐的位置。

　　又如科研工作总是逐渐深人发展的，你的工作总是在前人工作基石出上发展起来做成的。

　　正确的写法应是，某年某人对本题做出了什么结果，某年某人在这基础上又做出了什么结果，现在我在他们基础上完成了这一研究。

　　这是实事求是的态度，这样表述丝毫无损于你的贡献。

　　有些论文作者却不这样表述，而是说，某年某人做过本题没有做成，某年某人又做过本题仍没有做成，现在我做成了。

　　这就不是实事求是的态度。

　　这样有时可以糊弄一些不明真相的外行人，但只需内行人一戳，纸老虎就破，结果弄巧成拙，丧失信誉。

　　这种现象在现实生活中还是不少见的。

　　（九）论文——致谢论文的指导者、技术协助者、提供特殊试剂或器材者、经费资助者和提出过重要建议者都属于致谢对象。

　　论文致谢应该是真诚的、实在的，不要庸俗化。

　　不要泛泛地致谢、不要只谢教授不谢旁人。

　　写论文致谢前应征得被致谢者的同意，不能拉大旗作虎皮。

　　（十）论文——摘要或提要：以200字左右简要地概括论文全文。

　　常放篇首。

　　论文摘要需精心撰写，有吸引力。

　　要让读者看了论文摘要就像看到了论文的缩影，或者看了论文摘要就想继续看论文的有关部分。

　　此外，还应给出几个关键词，关键词应写出真正关键的学术词汇，不要硬凑一般性用词。

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