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纯粹经济损失理由演进史考
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【摘 要】纯粹经济损失理由一直是学界关注的焦点，它与民事法律有诸多联系之处，并且其背后所体现的利益衡量等理由也一直是争议的焦点之所在;此外，纯粹经济损失的概念也只停留在学理之上，各国的司法实践对此看法也不一致。
但是，实践中却也有这方面的需要，本文主要通过对这一理由演进的历史介绍来为后续研究的深入提供基础并且也提出一些解决纯粹经济损失理由的基本看法。
【关键词】纯粹经济损失;权利;利益;责任构成
一、纯粹经济损失理由在近代以前的流变
法谚曰：“自由止于权利”。
延展文义可得下面的结论：在他人权利之外，行为人得自由而为任何之事。
然而，对此难免有如下基本理由需要解决：
1、此处的权利如何定义;或谓之权利之外是否还有他种利益需要通过限制个人自由来保护?
2、在承认存有这些值得的保护的利益的前提下，进一步追问，私法如何给个人自由提供行之有效的保护?(亦即，私法中作为潜在的侵权人如何合理的行为方不至侵犯他人的权益?)
3、在非因侵害绝对权而导致的财产利益损失的前提下，到底应该如何给予保护?
对于前述提及的三个理由，私以为可以归纳成以下几个焦点理由：
1、权利与利益的区别何在?
2、可预见性规则在纯粹经济损失领域中的应用应该如何进行制度设计?
3、借鉴两大法系国家关于纯粹经济损失的立法和司法经验，我国未来该怎么做?
在回答前述理由之前，有必要陈述下欧陆国家的整理提供,希望对您的论文写作有帮助.做法，在欧洲大陆不论采纳还是拒绝纯粹经济损失保护规则的法律中，法院在特殊案例中都会承认某些例外情形。
探求这样做的理由，追本溯源回归到早期罗马法传统的规定中。
在罗马法传统中，《阿奎利亚法》允许原告就被告因故意或过失所致损害要求赔偿。
然而，最初的损害赔偿存在两个限制，即：a，只有当原告所受损害是身体间的接触而导致时，被告才依《阿奎利亚法》承担赔偿责任。
然而罗马法还为不符合该限制的其他侵权方式提供了“事实诉讼”和“扩用诉讼”实际上架空了该限制。
b，原告要主张赔偿，必须是其有形财产受到了实际损害[1]。
然而，衍至中世纪，前述两个限制都消失了。
在中世纪及近代早期的法学家那里，一种取而代之的认识是：如果原告遭受了损害，而那种损害意味着其一般财产的减少，他就可以要求赔偿，实际上并没有对实际损失和其他损失做出区分。
[2]其后，在自然法学派那里，理由得到了升华：一个人是不是不仅在其所有之物受到损害时，而且在他获取有价值之物的行为受到阻止时都可以要求赔偿?后期经院学者们用他们奉为圭臬的亚里士多德交换正义观点分析得出这样的结论：在非自愿交易情形中，如果一个人对他人造成损害却不返还他夺走的物或者做出损害赔偿的话，那么交换正义就被违反了。
[3]在阿奎那看来，对于阻止他人获得本来可以归属于后者的某物，也可以要求赔偿，但赔偿的不是其全部价值。
因为，他即将获取该物的价值要少于他实际拥有该物的价值。
对此，加耶坦持反对意见，他认为，期待中的权利还不是权利。
因而对自己没有权利的物请求赔偿是没有依据的。
现在我们都可以看出加耶坦的观点犯了概念主义的错误，将法律保护的起点放在权利上，而不考虑作为权利基础、权利由来之前的利益，使得纯粹经济损失根本就没有被当作理由看待。
虽然加耶坦的观点受到很多人的批判，但我们也应看到加耶坦观点中有对权利和利益做出区分的趋势，纵使他本意并不一定如此。
此外，他认为，对某种可得利益因为作为其基础的权利受到侵犯而受损时，对于该利益是应当给予赔偿的。[4]其后，莫里纳在批评了加耶坦的观点后认为：一个人可以就其尚未获得的某物享有取得的权利，而他有权因该权利受到侵犯而要求赔偿。[5]总而言之，在近代以前的著述家那里，对纯粹经济损失是否给予补偿的理由是持肯定态度的，虽然对此存有损害类型、赔偿数额等方面的限制。
二、近代以来纯粹经济损失理由在立法中的样态
不过，近代以来受概念主义法学的影响，反对赔偿纯粹经济损失的规则开始兴起。
在当时，多数法学家们都认为，被告只应就原告的人身和财产所受损害承担赔偿责任。
鲁道夫·冯·耶林认为，要是不对责任施予某种限制，责任将过于宽泛。
[6]然而，德国民法典第一草案关于侵权法草案的规定是：“以故意或过失的不法作为或不作为给他人造成损害的人，应向该他人负损害赔偿义务”，此即“库贝尔草案”与法国民法典相似的是就此处的“损害”该如何理解的理由，该草案未做明确说明。
在此，笔者妄作如下揣测：此处的损害肯定不限于后来民法典第823条1款所列举的权利类型，而是包括着该条款之外不能称之为权利的“利益”。
对于该“利益”到底是什么?有什么特性?笔者一直未能获见准确的表述。
私以为，从语词上难以准确的把握。
德国学者称之为“纯粹财产损害”，与我们熟知的“纯粹经济损失”同义。
对此葛云松教授认为“纯粹经济损失”是指非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害。[7]其实际上是用反面概括的策略来下此定义的。
这里的绝对权是指民法典823条1款所称的权利，在此之外的利益则统称为纯粹经济损失。
该种利益又被归入民法典826条中加以保护，即“背俗故意致损条款”但须注意，并非所有的纯粹经济损失都可依第826条得到保护。
至此，可以出初步回答本文开始提出的第一个理由。
根据亚氏的交换正义原则，在非自愿交易中，一个人违背另一个人的愿意，拿来属于后者的资源。
交换正义在此要求前者需返还或做出等价赔偿。
在这里，“资源”应做扩张解释不能简单的理解为实有的物或权利，而应包括依托该物或权利可能获得的他种利益(人格、财产或身份上的)然而理由又产生了，假定笔者的理解是正确的，首先应质问自己的是，为何这种利益值得保护?其次，在某些案例中就算确认保护该利益，为何等额赔偿制不得适用?对于第一个理由，笔者认为对该利益的保护实质上不是保护该利益本身，而是保护该利益所体现的价值。
我们知道，未为民法典823条1款所列举的那些值得保护的利益并不能适用保护权利的方式为之，因为它们不是权利，但这些利益所体现出来的是受害人为追求自身福祉的可能性，是无碍他人、自由进取精神的体现。
民法的重要任务就是在为个人自由和他人权利之间画出一条明确的界限，在该界限两边不是他人权利就是个人自由，而无碍他人自由追求自身福祉的行为当然属于个人自由的范畴(注意，原告在此被侵犯的不是做什么的自由权，而是被剥夺了自由做成某事的机会，而这却不属于第823条1款所称的自由权。)法律需要保证提供给每个人自由发展的机会(称作资格可能更合适)。
对于第二个理由，私以为这是法律面对实际操作困局不得已的制度设计。
根据德国学者关于德国民法典第826条的看法，他们认为该条的唯一功能在于为纯粹经济损失提供侵权法内的救济。
虽然，我们深知值得保护的纯粹经济损失绝不止该条所包括的内容。
不过仅就该条文义而言，至少对于它提供保护的纯粹经济损失有如下不确定性：什么叫违反善良风俗的方式?因为我很难想象在价值取向多元化的当今社会还存在普世价值观指导下的规范行为模式。
进而，获得利益的机会等同于该利益本身吗?这在阿奎那看来也是否定的，我赞同他的看法。
因为我们难以确认纵使该机会未被剥夺，他是否定能获得该利益。
原则是，回复侵权行为带来的损害只能到该损害发生时的状况。
长期以来，在保护纯粹经济损失与否的矛盾中，被忽视的根源是回复这种机会的不可能性。
于是倾向于保护纯粹经济损失的人就会寻找亚氏交换正义论中的另一解决途径——等价补偿。
而这种方式的错误在于将应然等同于实然!三、纯粹经济损失理由可能的解决之道
此外，另一个比较复杂的理由是为什么要在保护纯粹经济损失的同时也要对其加以限制?我们都知道，现代社会是个高风险社会，风险的分配应该由据此风险可能获得更高利益的人承担更多的风险。
如果反过来将更多的风险分散在潜在的社会个体之间，一旦发生致损事由，而由某个直接致损人承担高风险下的责任则是相当不公平的。
这也就说明为什么某些纯粹经济损失得不到保护的理由。
其次，风险的分配也需要依据可预见能力，原告通常都能预见自己的最大获利，而被告由于信息的不对称难以预见自己行为的可能后果。
强求被告赔偿无异于强加风险于被告，这有违分配正义原则。
最后一个绕不开的理由是被告的可预见性理由。
一般来说，可预见性理由主要包括两个方面：
一、预见损害结果的可能性。
二、预见损害程度的可能性。
第一个方面意指被告行为与损害结果之间的因果关系理由。
第二个方面意指被告对自己行为后果严重性的心里预判。
就这两个方面而言，私以为都没有一个绝对客观的标准。
对第一个因果关系的理由个案之间的差别很大。
最重要的是，对于纯粹经济损失而言，其往往不是单一的“一因一果”式的因果关系链，极有可能是“多米洛骨牌”式的因果关系模式。
这显然超过了一般行为人的预见能力。
对此普通法系往往表述为行为与结果之间的因果关系较远或并非直接的损失。
因而在此情况下，多否定赔偿之。
其次，就可预见的损害程度而言，在一般的侵权行为中都难以要求行为人对行为后果的严重性做出准确预见，遑论在纯粹经济损失中?据此我认为实难要求一般的被告有多高的预见力。
综上，我赞同德国法中的做法，即一般不保护纯粹经济损失，例外的进行部分保护。
具体可通过特别法的规定或案例指引甚至可以适当的允许承审法官在个案中依据法律的原则性规定去“造法”。
这对我国未来的纯粹经济损失保护理由是有借鉴作用的。
最后，就纯粹经济损失的保护而言，无论在原则上采承认保护与否都可以认为是可取的，至少不会产生大的漏洞。
而对该原则限制无论是法国法上的“减法模式”还是德国法上的“加法模式”本质上没有区别。
[8]实践中困扰我们的正是该原则如何限制的理由。
同时我们也应注意到，由于具体个案的独特性限制的标准也应有所区别。
在个人一般行为自由与他人权利保护之间法律很难有清晰的界定，往往要在面对两者的矛盾中做出艰难抉择，可衡平的点在哪?目前犹未可知……
【参考文献】
[1]Reinhard Zimmermann， The Law of Obligation： Roman Foundation of Civilian Tradition (Cape Town，1990)，993-6.
[2][5] (美)詹姆斯·戈德雷.私法的基础---财产、侵权、合同和不当得利[M].张家勇，译.法律出版社，2007：437，443.
[3]Nicomachean Ethics V.ii 1130b--1131a.
[4]Cajetan，Commentaria to Thomas Aquinas ，Summa theologiae (Padua，1698)，to II --II，Q.62，a.2 ad 4.
[6](德)鲁道夫·冯·耶林.缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿[A].耶林法学年报(第四卷)，12--13页.
[7]葛云松.纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款[J].中外法学，2009(5).
[8]Rodolfo Sacco：Legal Formants： A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II)，pg366，American Journal of Comparative Law， Vol. 39， Issue 1 (Winter 1991)， pp. 1-34.
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