- 相关推荐
软件专利问题
软件专利问题【1】
摘要：计算机软件的保护问题一直有争议，尤其在国内，有专家认为软件进行专利法保护标准过高，不利于小型的企业的科技发展;有专家认为应当对软件进行专利法，主要原因是软件不是单纯的文字游戏，包括相当的创造性等。
文章主要从各国的专利保护情况、专利保护标准及我国当前的情况来论证，我国应对计算机软件进行专利法保护，是顺应世界潮流，更是鼓励创新，提高我国的科技水平。
关键词：软件;专利;保护;创造性
当今世界的竞争就是科技的竞争，进而表现为知识产权竞争。
我国入世后， 经济步入高速发展的快车道。
知识产权作为核心竞争力， 其作用日益突出，而计算机软件作为知识产权的重要组成部分，在我国未来的 IP产业中重要性也日益凸显出来。
可见，软件日益在现代化建设中起到重要的作用。
一、绿坝软件事件
(一)绿坝软件事件经过
2008年1月，原中国信息产业部下发通知，面向社会公开征集绿色上网过滤软件;5月，中华人民共和国工业和信息化部(以下简称“工信部”)发布公告称：郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司(以下简称“郑州金惠和北京大正”)提供的“绿坝”软件中标。
工信部表示，将出资4179万元购买该软件一年的使用权，免费提供给用户使用;5月19日，工信部下发了《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》，该通知要求2009年7月1日之后在中华人民共和国境内生产销售的电脑出厂时应预装最新版本的“绿坝-花季护航”;6月30日晚间，工信部新闻发言人称由于“一些企业提出工作量大、时间仓促、准备不足，根据实际情况，可以推迟预装绿坝软件。
2010年1月5日，美国加州的Cybersitter公司在洛杉矶联邦法院提起了诉讼，对于中国政府、两家公司以及七家个人电脑生产商提起诉讼，指控它们盗取商业机密、不公平竞争、侵犯版权以及进行串谋活动，将其运用到国内互联网“绿坝-花季护航”过滤软件中，并要求赔偿22亿美元。
上述被诉讼七家被告包括电脑制造商联想，宏基、索尼、东芝、华硕、明基和海尔集团。
该美国公司指出绿坝软件在开源协议、更新程序和源代码上都构成侵权。
按照美国软件专利法有关规定，该公司提出了要求中国侵权者赔偿22亿美元的诉讼请求。
如果按我有关的软件著作权法保护的法律规定，不可能得出这样在国民看来天文数字似的的赔偿数目来。
从中也可以看出我国对软件保护不足，同时反映要对软件进行专利法保护的迫切。
二、我国有关计算机软件法律的现状和不足
(一)我国有关软件法律的现状
目前，我国对计算机软件保护只有《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》，及我国已经签约的国际条约《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》。
在实践中，主要依靠《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》进行保护。
从上述有关软件法律来看，我国目前没有对软件进行专利法保护。
根据实践中按申请专利有关规定，也是强调创造性和结果性，没有现实工业上的创造性结果就不可以授予专利，即我国对软件进行专利保护的判断标准：按照专利申请《审查指南 》的规定，一项涉及计算机程序的发明专利申请可予以专利保护 (即具有“可专利性”)必须满足三个必要条件 第一，解决技术问题;第二，利用技术手段;第三，可以获得技术效果。
“技术性”判断标准即是技术问题、技术手段、技术效果。
可见，我国对软件进行专利保护的标准和条件都很高，不利于创新，也与世界软件专利保护潮流背道而行。
(二)我国有关软件法律的不足
1. 对软件进行专利法保护或著作权法保护的优缺点可以从其的专利法与著作权法的优缺点从可以看出：
(1)专利法与著作权法的保护力度和要求不同：专利保护力度最强，获得专利有严格要求，即要专利机构部门审批;而著作权保护力度相对弱，即只要登记就可以。
保护力度不同，那么对软件进行专利法保护当然很好保护专利权人的权益，从而积极促进创新。
(2)专利法与著作权法保护对象不同：一般而言，专利保护创意和思想本身，而著作权保护创意和思想特点实现，即保护创意和思想表达形式。
从中也可以看出，专利更是从实质上高层次保护了权利人的权益。
(3)专利法与著作权法保护期限不同：专利保护期限一般为20年，而著作权保护期限一般为50年，按伯尔尼公约，保护期限从出版之年起不短于50年。
对于软件专利来说，20年的保护期限过长。
因为软件在科技日新月异的年代里更新飞速，对其进行20年的保护过于长久。
软件在当代已经成为了一新的产业，单独对其进行保护期限规定，是符合现实需要和符合实际的。
软件在科技发展、人们生活、工业生产都发挥着越来越重要作用，简单对其按著作权法保护，与其发展及其重要作用是不相符的。
2. 从有关的法律规定看出，计算机软件侵权适用法律很少，而且很粗糙，难以适应当代科技高速发展带来复杂侵权维权的需要，与发达国家的知识产权法律有很大差距。
目前我国有关计算机软件立法的定位定性是把计算机软件按版权进行保护，故其有关计算机软件侵权赔偿规定也简陋粗糙。
除了《中华人民共和国著作权法》的第四十九条，《计算机软件保护条例》第二十四条虽然是有关计算机软件的特殊法，但也是在著作权法框架下进行的，没有突破的地方，更加没有起到保护计算机软件的作用。
三、软件专利保护的必要性
(一)软件具有专利所需的“三性”
软件并不是单纯的数字组合，也不是单纯文字游戏;其包含权利人的智力成果。
其也符合专利所要求的“三性”。
第一，即其是权利人智力创造，具有新颖性和创造性，在技术层面上，软件这个智力成果至少由两部分组成：技术方案和源代码。
而软件更体现智力成果的是技术方案， 并不是版权保护的源代码的编写，编写程序是比较初级的工作， 不需要太多的技术水准，所以软件的创造性主要体现在技术方案上，技术方案本身就是要解决新的技术问题和难题，本身天然就有创造性。
第二，计算机软件中的创意、 处理过程、 操作方法等技术方案的内容已经可以通过专利法获得保护。
但是， 计算机软件开发都要经过功能限定、 逻辑设计和编码三个步骤，其中的逻辑设计是从结构、 顺序、 组织等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。
这也成为涉及计算机程序的发明最为重要的实质性内容， 这些内容非常复杂。
第三，软件还具有功能性特征，软件创作者开发软件的目的主要是为了解决其生产生活中的实际需要，其存在归根结底是一个解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件工作以获得某种结果和实现一定的功能的工具，在工业生产上发挥着巨大作用。
而著作权法保护的客体一般只给予人精神上的愉悦或感官上的享受，并不能解决技术问题和现实难题，没有“半点技术味道”。
故其具有实用性。
这样的智力成果如果单单赋以著作权法保护，是对权利人的权益严重保护不足，也大大损害人们的创新积极性。
(二)我国科技经济发展的需要
工信部软件司赵小凡司长在出席软博会高峰论坛发表演讲时透露：软件服务业在2020年之前，即10年内，将一直是增速最快的行业，这一产业“有可能在2020年成为我国排名前一两位的大行业;软件占GDP 2%，但以每年20%-30%的速度发展，这就是一个非常值得大家关注和参与的产业了。
他认为软件10年内有望成前中国两大产业。
有关报道：工业和信息化部软件服务业司副司长陈英近期在中国工业软件产业发展联盟成立大会上表示，截止到今年11月份，我国软件行业的产值已经突破了一万亿，达到10902亿，到年底有望突破12000亿，继续保持30%左右的增长速度.软件行业不断壮大，速度迅猛，也需要对软件产业进行更高层次的保护。
官方根据有关实际情况的统计数据得出以上的结论，所以在法学理论上，法律也是为经济发展所服务的，软件产业的迅猛发展，如果在法律上没有到位的服务和保证，势必影响其的发展，从而也影响科技的发展，可谓是“经济和科技”双重影响。
可见，笔者的结论是适当加快对软件专利保护方面的立法，不应该对发展迅猛和产值突破12000亿万的产业再赋以保护力度薄弱的著作权法进行保护。
(三)顺应世界各国对软件保护发展潮流的需要
当前，世界发达国家大多数是对软件进行专利法保护，其专利法保护的标准或门槛也比较低。
美国对软件授予专利主要采取的是“实际应用性”标准的。
1.美国法院已明确认定一个发明若能产生实际有用的效果即可成为专利标的，而不论其是否包含算法，是否与硬件相结合，是否为商业方法 。
2.欧洲发明专利向来为必须具备“技术性”，而非纯软件的发明。
欧洲的“自由信息基础设施基金会(FFII)”认为软件专利是指借助计算机运行程序来实现功能的任何专利，即注重软件技术性。
3.中国，软件一般赋以“著作权”保护;例外的是，软件必须借助程序实现外部的技术方案或者改善计算机的内部性能才能赋予专利权保护，在而在美国和 FFII 则没有这一限制，可以看出 美国和 FFII 定义的软件专利的范围相对我国而言更加广泛。
在实践中，我国对软件进行专利保护的判断标准：按照专利申请《审查指南 》的规定，一项涉及计算机程序的发明专利申请可予以专利保护 (即具有“可专利性”)必须满足三个必要条件 第一，解决技术问题;第二，利用技术手段;第三，可以获得技术效果。
“技术性”判断标准即是技术问题、技术手段、技术效果。
由于我国专利法对所要保护的对象具有严格的要求 ，条件是很 “苛刻” 的，而计算机程序在许多方面都难以达到这些标准 ，这就使得专利法对软件的保护产生了一定的局限性。
从上述可知，纵观各国的软件专利保护标准，我国的标准相当来说很高。
此标准不会有利软件的发展，加快软件专利保护的步伐是经济和科技发展的迫切需要。
四、软件专利法保护是经济科技发展的必然：
目前我有关软件保护情况和形势如下：
有关是否应给予软件专利化的问题， 中国主要通过版权法对其进行保护，然而由于版权仅保护软件的表达形式而不能对其内涵进行保护等无法克服的缺陷，将软件纳入专利法保护的模式近年来获得很高的呼声。
对于计算机软件的专利化， 美欧日专利局已不存在疑惑， 目前更多关注和讨论的是认定专利权时商业方法软件发明所应具备的具体判断标准。
相比之下， 中国尚处在是否专利化的争论阶段。
目前对软件的保护层面上不承认软件专利权;虽然专利局也在受理该类申请，但申请主题只是限定为计算机程序与某种计算机装置的结合。
对软件保护尚属观望态度， 尚没有采取实质性的保护措施。
笔者认为这是不恰当的。
1、也有学者认为：计算机软件系属于技术性的产物 而非属于艺术性的创作 因此采用著作权或营业秘密保护方式确实力有未逮。
换言之，若从智慧财产权保护的角度来看计算机软件采取专利保护是有其必要性的。
2、将计算机软件作为可给予专利保护的客体明确写入我国现行专利法。
《审查指南 》规定：如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果，则该专利申请可能被授予专利权。
但是，审查指南只是国家知识产权局在处理有关专利的申请和请求时的行为规程，属于部门规章，并不具有法律层次上的效力，而我国新专利法中却没有提及软件专利权问题，对计算机软件专利保护仍然采取了比较保守的立场这表明，我国立法对知识经济、信息时代的到来所作出的反应并不及时充分。
因此，有必要在专利法的再次修改时将计算机软件作为可给予专利保护的客体明确写入其中，只有这样，才能将计算机软件专利保护上升到法律层次，引起全社会的广泛重视。
3、有关软件专利保护的期限：计算机软件技术和软件产品的更新换代速度很快，其生命周期一般不会超过 5年。
保护期长短的问题不仅仅是计算机软件技术领域出现的问题，而是一种普遍需要解决的问题。
鉴于计算机软件已经形成了一个相对独立的产业，其经济周期较容易通过市场调查加以计算，因此可以考虑对计算机软件专利保护期采取单独规定，根据计算机软件的平均经济寿命规定一个适当的保护期，以便既能使计算机软件专利权得到有效的保护，又能促进计算机软件技术尽快地更新换代。
概言之，随着技术的发展，计算机软件所扮演的角色越来越重要。
美国对计算机软件保护力度的扩大，以及日本欧洲等国的跟进，中国继续保持保守的态度将会对大型计算机软件公司占有市场带来不利，使国家利益收到损失。
加强对计算机软件的专利保护将有利于中国软件行业的健康发展，无论是限制还是滥用专利权都是不恰当的选择。
专利法对计算机软件的保护是大势所趋，中国计算机软件的保护应该顺应这一发展趋势，加快对软件专利保护的立法。
参考文献：
[1]王彦有，李春光.入世后我国计算机软件的法律保护问题 [J].大庆师范学院学报，2005(1).
[2]唐代盛，王小绪，蒋方凯.计算机软件的专利权保护研究 [J].黑龙江对外经贸，2010(9).
[3]孙玮.计算机软件的专利保护探讨[J].安徽水利水电职业技术学院学报，2007(1).
计算机软件专利保护问题【2】
计算机软件在社会经济发展中的地位日益重要，并且在经济及其他各个领域发挥着巨大的价值，所以，软件的保护问题也愈发受到重视。
本文也将对软件专利保护问题进行探讨，通过对当前我国计算机软件专利的保护现状分析，提出促进软件专利保护的一些建议。
【关键词】计算机软件 专利保护 模式
1 计算机软件的定义及分类
1.1 计算机软件的概念
计算机软件是指计算机系统中的程序和有关文件，是由和计算机整个系统运行相关联的程序、过程和理性程序构成的。
软件是用户与计算机进行交往的重要介质，是用户与硬件的接口界面。
软件所扮演的具体角色是计算机系统的指挥者，指挥和规定着计算机内部的各项工作及各自之间的协调与调度。
1.2 计算机软件分类
系统软件。
系统软件是计算机的基础软件，是计算机系统的基础组成部分，支持着应用软件的开发与运行。
系统软件具体包括：操作系统、数据库管理软件、文件编辑系统、系统检查软件等。
科学和工程计算软件。
这类软件是用于科学和工程计算，对数值量进行计算与具体计算的计算软件，它们的运行以数值算法作为基础。
实时软件。
实时软件能够对现实中发生的事件进行实时监视、分析，因为它们能够快速对输入信息进行处理并有所反映。
人工智能软件。
人工智能软件能够支持计算机系统产生人类的某些智能来解决计算机问题，而且这类软件采用的多是基于规则的演绎推理技术算法，并非传统的计算分析方式。
个人计算机软件。
个人计算机软件在社会的不断发展中得到了更为广阔的发展前景。
它的最大特点在于人机界面运用了多窗口技术和多媒体技术，从而大大提高了人机交互能力，有力促进了个人计算机的普及。
2 计算机软件的法律特征
2.1 程序的目的性
一个程序存在的意义就在于得到一个特定的运行结果，而我国软件保护条例中也说软件是为了“产生某种结果”，美国的版权法中也这样说过，所以，软件程序是具有目的性的。
2.2程序的可执行性
根据我国软件保护条例，计算机程序是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的。
这里的装置不只限于计算机，其他具有信息处理能力的装置都可以执行。
2.3程序具有易复制、易改编性
软件程序尤其是大型软件的可复制性很强，不仅容易复制，而且费用低，便于复制。
同时，软件程序的改编也很容易，通常比起独立开发一个新的软件，改变软件更为容易和简便。
3 计算机软件常见保护模式
3.1 商业秘密模式
商业秘密保护模式在保密方面有着自己独特的优势。
它在保护软件时保护的限制较少，能够在较为广阔的范围内对软件的形式与内容进行双重保护。
另一方面，商业秘密保护模式所需要的保护条件也比较宽泛，这是相对于专利权的获得来说的，相对于获得著作权的保护条件来说，则是比较严格的。
所以，这种保护模式在一定程度上是能够符合计算机软件要求的。
3.2 专利保护模式
专利保护模式在计算机软件的专利保护中得到了广泛的应用。
计算机软件一开始并没有被纳入各国专利法的保护对象列表，这是因为计算机软件在初期被认为是一种思维步骤，而思维步骤在初期是无法被列入专利法保护客体的。
但是，随着计算机技术和软件的发展与普及，许多被广泛应用的先进计算机程序与技术逐渐需要法律保护来保证计算机软件世界的正常运营，所以，计算机软件目前已在越发广阔的范围内得到了专利法的保护。
3.2.1 专利法保护模式的优越性
第一，专利法可以对软件的核心技术、逻辑与思想构成进行严密保护，这是其他法律保护或其他保护模式无法做到的。
对于一款计算机软件来说，其技术的构思与逻辑是最重要最核心的部分，在软件开发中处于重要地位，不仅复杂、而且投入与耗时也是最多的。
计算机软件的技术构思部分也是整个软件中最体现智力成果的创造性的部分。
第二，专利性能够在真正意义上实现作品的独占权，这与排他权是不同的，专利保护法对于软件的保护是对软件独占权的保护，他人对于本计算机软件的设计原理与相关技术等是不可以利用的，这能够更加有效地保护软件开发者的利益。
第三，专利法的保护期限较短，这一定程度上是更适合于专利保护的，因为计算机软件的平均商业寿命周期与专利法的法定保护期限是基本一致的。
计算机软件的发展速度之快决定了软件产品的更新换代速度也很快，其平均经济寿命一般不超过10年，所以，专利保护的时间应该是适当的，太长的保护时间反而不利于计算机软件技术的进步，也并不能给权利人带来想象中的实际好处。
3.2.2专利保护实现过程中面临的障碍
第一，专利保护的客体需要符合一定的条件。
专利保护的计算机软件需要应用于计算机具体运行中并能够取得具体的技术效果，只有符合这两个条件才能够成为专利保护的客体。
第二，专利保护对计算机软件新颖性、创造性和实用性有要求，这同时也是许多计算机无法达到的标准，所以，一些计算机会因为没有符合这“三性”而无法获得专利保护。
第三，专利保护具有高度的独占性，而这在一定程度上阻碍了计算机软件在现有基础上进行创新与进一步开发，从而不利于计算机软件技术的进步和中国计算机软件业的发展。
计算机软件的保护在全世界范围内都受到了极度重视，也在全世界形成了法律保护的共识。
目前，我国计算机软件行业的发展仍然处于初步发展阶段，所以我们仍然面临着很多挑战。
在软件行业发展中，出现了许多非法的复制和不正当销售现象，这也为软件的专利保护提出了要求。
专利保护有许多道路可以走，我们需要在专利保护的过程中不断摸索前进，寻找突破和创新，为专利保护的发展创造更多地可能性，促进我国计算机软件行业的全新发展。
参考文献
[1]朱英松.计算机软件专利保护问题研究[J].无线互联科技，2012(02).
[2]张锐.我国计算机软件专利保护制度问题研究[J].信息与电脑(理论版)，2012(03).
软件的专利保护【3】
摘 要 计算机软件的知识产权保护是目前法律界所面临的难题。
世界绝大多数国家对计算机软件的保护一般都以著作权法予以保护，但由于著作权法没有保护软件的思想，而这恰恰是软件的真正价值所在。
随着信息技术和互联网的飞速发展，越来越多的国家正逐步寻求计算机软件的专利保护。
尽管计算机软件的专利权保护也存在着缺陷，但对计算机软件实施专利权保护是必然的。
关键词 计算机软件 专利权 著作权
计算机软件作为计算机的核心，是计算机使用中一个至关重要的部分，在现代信息社会中发挥着日益重要的作用。
在当今信息时代中各种软件层出不穷，如何保护软件设计者的利益，鼓励他们积极开发新的软件，是法律界不可忽视的问题。
目前国际上通行的做法是以著作权法来对计算机软件进行保护，但著作权制度对软件的保护并不完全得力，其最致命的弱点是无法保护软件的思想内涵，也就是开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，①而这正好是专利法保护的客体。
因此，本文试图对软件的保护现状、软件专利保护的利与弊以及判断软件专利保护的标准等几个方面进行探讨。
一、计算机软件的保护现状
从20世纪50年代计算机软件诞生开始，人们就一直在寻求对它的最佳保护途径，各国政府、专家学者致力于研究软件的法律保护方法，试图保护软件产业的健康发展，保护软件开发者、使用者的利益。
可是，计算机软件具有作品性与功能性二重属性，使得对其保护徘徊于专利法与著作权法之间，究竟采用著作权法还是专利法保护成为世界各国法律界、产业界争论不休的问题。
由于软件具有技术特征，而技术属于专利法保护的范畴，因此，不少国家包括美国在内起初尝试用专利法来保护软件，但后来发现运用专利法保护软件存在诸多困难，于是人们将目光转向著作权法。
1972年菲律宾率先将软件纳入著作权法予以保护，但由于菲律宾不是软件大国，对其他国家的立法影响甚小。
直至1980年美国正式将计算机软件列入著作权法保护范围，才掀起了软件著作权保护的热潮。
美国是世界上最大的软件生产国和销售国，为了获取最大的商业利润，其不遗余力地采用外交的、经济的、法律的种种途径，在全世界推行软件的著作权保护模式。
大多数国家已加入的《世界版权公约》和《伯尔尼公约》，在美国的极力推动下，把软件作为文字作品予以保护。
世界贸易组织的TRIPS协议在美国的影响下，也采用了软件的著作权保护方式。
于是，包括法国、日本在内的20多个国家在美国的压力下，不得不放弃原来想综合利用著作权法、专利法来制定专门软件保护法的计划，而走上软件著作权保护的道路。
从此，计算机软件的著作权保护成为世界的主流。
随着信息高速公路的迅速发展，软件的技术特性越来越明显，其功能性是著作权法保护望尘莫及的。
把软件定性为文字作品，抹杀了软件的技术特征，远远满足不了软件开发商利益的需求。
因此，人们不得不再次考虑用专利法来保护软件。
美国在立法上虽把软件纳入著作权法保护范围，但司法判例却渐渐地突破了当初倡导的软件著作权保护，在司法实践中开始出现授予软件专利权的案例，并且呈现出扩大软件专利保护的趋势。
欧盟、日本等国家也一直没有停止对软件授予专利的探索，也相应对专利审查基准进行修改，规定在一定条件下可授予计算机软件发明专利。
可见，软件的专利保护重新受到知识产权界的重视，正如有学者指出：给软件以专利保护不仅仅是扩大专利保护的技术领域的问题，更重要的是对于这项在人类科技发展中起着至关重要作用的技术不应以歧视排斥于专利保护之外，而是应该加大保护力度，创立充分良好的法律环境而不至于违背专利立法的初衷。②
在国际互联网突飞猛进的发展过程中，我国的计算机软件技术迅速发展，软件交易活跃，为保护和促进我国软件产业健康发展和正常的国际交流，我国对计算机软件的保护十分重视。
我国的软件保护制度主要体现在《著作权法》和《计算机软件实施条例》中，《著作权法》明确将计算机软件作为文字作品加以保护，只要它是原创作品，且以某种形式固定下来，就可自动获得该法的保护。
同时，我国已加入世界贸易组织，WTO关于知识产权国际保护的条约也自动适用我国。
我国现行法律对软件的保护采用的也是著作权保护模式，但在专利实务中，并没有排除软件的专利申请，并且在《专利审查指南》中规定对一些含有计算机程序的发明可以授予专利权，还列举了4种可能获得专利的计算机程序发明所属的技术领域。
二、计算机软件法律保护模式的选择
(一)计算机软件专利保护与著作权保护的区别
WTO的TRIPS协议将软件明确规定以著作权法予以保护，至此软件的著作权保护成为国际主流。
这种保护模式在一定程度上确实能够保护软件开发者的利益，因为根据著作权法的自动保护原则，软件无须特别的法律程序便可获得保护，而且条件宽松，只需具备独创性即可。
但是计算机软件具有的功能性，使得著作权法保护软件具有先天的不足。
著作权法只保护计算机软件的表达方式，虽能在一定范围内制止猖狂的复制盗版行为，可不法分子利用该软件的独特构思开发出具有相似功能但表现形式不同的软件并非难事，这正是对软件开发者最致命的威胁和侵害。
然而，采用专利法保护软件，正好能将软件的思想内涵列入保护范围，并且能使开发者获得专有的垄断权。
这样一来，软件的使用权控制在软件权利人的专有权范围中，软件开发者的利益能得到更好保护，开发软件的激情也得以延续。
许多人在考虑软件的专利保护时，出发点是为了弥补著作权法保护的不足，试图利用专利法可以保护技术思想的特点，来对著作权法不能有效保护的软件设计构思和算法进行保护，同时可以防止目前在法律上一直处于灰色地带的对于软件的反向工程。③
(二)计算机软件专利保护的利弊分析
与著作权保护相比，计算机软件专利保护虽然条件苛刻，但应该看到利用专利法保护计算机软件，具有明显的优势： 1.专利法可以保护软件产品最具价值的思想内涵，尤其是其中的创造性方法以及软件所特有的源程序。
保护软件的思想能有效抑制软件的反向工程，阻止他人利用该软件的思路设计出相似或更先进而表现形式不同的软件。
这是专利法保护软件的最大优势。
2.专利保护程度高，软件权利人享有强烈的专有权和垄断权，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权，甚至不能使用，这对于维护软件开发者的商业利益是十分重要的。
3.专利法是激发人们进行技术开发积极性的制度，给予软件专利权人享有排他性权利在于鼓励其改进开发的软件产品，同时也促使竞争者进行技术创新，达到软件技术的全面发展，符合网络时代数字技术的发展趋势。
4.专利法保护软件的期限比较合理，比较接近软件的实际经济寿命，可以促使软件开发商努力开发新产品，有利于推动科学技术的经济循环。
专利法能够把优秀的技术保护起来，通过赋予专利权人在有限期间内垄断性的权利，他人未经专利权人许可不得以营利为目的实施该专利技术。
因此，软件专利权保护的上述优势，是软件开发商必须考虑的因素，也是其选择专利法保护软件的原因所在。
但是，要想获得专利保护，必须达到专利法要求的严格条件，事实上大多数的计算机软件都难以达到这些标准。
可见专利法保护软件也存在着诸多弊端，主要有几个方面：
1.计算机软件往往被认为是智力活动的规则和方法。
计算机程序是与数学方法或算法相关联的，会被认为属于智力活动的规则和方法的范畴，对此，专利法明确规定不授予专利权。
2.大多数计算机软件难以达到新颖性、创造性、实用性的要求。
按照新颖性要求，该软件必须是国内外出版物未曾公开过，国内未曾使用过或以其他方式公开过，这就意味着该软件必须是首创型的;按照创造性要求，该软件必须有突出的实质性特点和显著的进步，对大多数软件来说比较困难。
3.专利审查的时间长，从申请到授权的漫长时间会逐渐吞食软件的价值，特别是对于那些商业寿命周期短的软件产品，在尚未获得专利权证书之前，可能该软件已经被新开发的软件所代替。
因此专利审查时间过长是软件采用专利保护的最大弊端。
4.专利审查存在很多困难。
软件专利审查要求审查员具有极好的计算机知识，这在实践中很难做到;另外在对软件新颖性做出判断时，检索系统无法知悉所有软件在先技术，审查员很难做出正确判断;目前对软件的创造性存在模糊概念，更让审查员难以做出定性，搞不好可能会造成软件专利授权的混乱。
5.专利法可以弥补著作权法保护软件的不足，但势必影响软件最终用户的合理使用，这不利于技术的推广。
6.专利取得的法律手续相对烦琐。
申请专利时不仅要交纳各种费用，还得提交一整套文件，包括说明书、权利要求书等，这给软件的专利申请带来很大的不便。
尽管软件专利保护存在上述一系列缺陷，但人们对计算机软件专利保护的观念随着技术的不断进步却在发生着变化，由原来的拒绝保护状态到现在愈演愈烈的扩大软件专利保护趋势，说明我们正在以一种更加实用、更加开放的观念去考虑对计算机软件的保护问题。
正是专利法可以保护软件的设计思想，以及赋予权利人排他性的垄断权，使得许多计算机制造商和企事业单位仍然首先考虑选择专利法来保护其开发的计算机软件。
到底选择哪种法律保护计算机软件，软件的作者可全面权衡利弊，决定适当的保护方式。
当然，对于高质量的软件产品，笔者认为以著作权法和专利法同时保护最恰当不过的了。
三、判断计算机软件专利保护的标准
如前所述，计算机软件要获得专利保护必须达到一定的标准，也就是说，它必须满足两个条件：首先它应该是一个完整的技术方案;其次它能达到专利法的新颖性、创造性、实用性要求。
只有满足了这些条件，该软件才能被授予专利权。
(一)计算机软件的技术性问题
根据传统观念，一般的计算机程序往往被认为是数学方法的体现，属于智力活动的规则和方法。
而专利法对智力活动的规则和方法不授予专利权。
软件要获得专利法的保护就必须摆脱智力活动的规则和方法的束缚，软件只有具备技术性这一先决条件才有可能被授予专利权。
通常人们认为只有那些利用了自然力，对客观世界进行了改造，体现了符合专利法规定的技术问题解决方案的计算机程序发明，才能被认为不属于单纯的智力活动规则和方法而获得专利。
那么，如何判断软件具有技术特性是摆在人们面前的一个难题，笔者认为：软件要具有技术性必须满足两个因素，第一，该软件涉及了某个技术问题;第二，该软件能产生技术效果，具体讲，该软件必须是一个完整的技术方案，即是运用科学技术知识为解决生产、生活、科研等领域中的某个技术问题而提出的带有技术特征、能产生某种技术效果的具体方案。
我国《专利审查指南》规定：“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。”由此，我国司法实践是以软件是否具有技术性为判断标准作为软件具有可专利性为先决条件的。
(二)计算机软件专利的“三性”问题
对于专利法的技术性或技术方案的要求，软件在一定程度上都是适格的。
但并不是说对所有软件都可以授予专利权，而是只有当软件具备技术性时，才有必要进一步审查软件专利申请的“三性”问题。
基于目前世界各国正在扩大软件专利保护的现状，我们有必要重新审视专利的三性判断标准，尤其是探讨在什么条件下软件符合三性的要求。
1.新颖性。
指发明创造在申请专利之前是现有技术中所没有的，未被公知公用的。
基于此，判断软件新颖性就必须对现有技术进行检索，具体讲，是判断该申请是否在国内外出版物上公开发表过，是否在国内公开使用过。
但是，要求审查员通过检索来判断该软件申请是否存在在先技术，在目前是很困难的，一方面，审查员的计算机专业知识比较欠缺，另一方面，检索系统尚不完善，不可能检索到所有的软件在先发明。
在这样的情况下，采用相对衡量原则检索在先发明来判断软件新颖性的方法应该是可行的，也是必要的。
网络技术的发展要求给软件以专利法保护，同时网络检索也为在全球范围内建立国际互联网专利检索系统打开了方便之门。
为了保护软件专利而设计全球互联的专利检索软件、建立软件检索网站也是软件自身为寻求法律保护而做出的技术贡献。④
2.创造性。
判断软件是否具有创造性要看同申请日以前已有的技术相比，该软件是否有突出的实质性特点和显著的进步。
软件的创造性应体现为算法的新颖和逻辑的创新，且速度更快或该技术方案有更优越的效果、效用。
由于软件本身的特点使得其创造性概念比较模糊，在实践中很难正确判断该软件是否具有创造性。
因此，为了避免软件专利申请泛滥的情况，尤其是阻止那些质量不高的软件进入专利行列，我们有必要严格把握软件的创造性，坚持高标准的审查原则。
3.实用性。
软件具有功能特性，只要它属于一种技术方案，能为生产、生活、科研等领域带来方便，便具有实用价值，至于该软件涉及哪一技术领域，则不必加以限制。
从以上分析可以看出，由于软件本身的特殊性，使软件专利申请的三性审查标准存在诸多模糊的地方，因此，要正确判断一项软件是否达到三性要求并非易事，就目前而言，主要取决于审查员的业务水准和专业水平。
四、软件专利保护的制度完善
软件的专利保护是大势所趋，是众多软件开发者的首选。
然而，与这种扩大软件专利保护趋势很不适应的是，软件专利保护的制度极不完善。
为了避免出现不合理的结果，为了保护软件开发商的利益以及促进软件产业的健康发展，笔者认为应该加速完善我国软件专利保护的相关制度，主要体现在以下几个方面：
1.对计算机程序的“创造性”制定明确具体的标准，使审查员能正确判断该程序是否有资格进入专利保护范围。
2.为便于软件新颖性的判断，专利授权机构应尽量收集现有技术信息，并动员社会各界踊跃参与进来，从而建立软件已有技术数据库。
3.加速开发便捷的统一的软件检索系统，建立软件检索网站，方便专利审查员和专利申请人检索到相关的技术，避免软件授权的混乱和不必要的纠纷。
4.引入专家辅助审查制度，尤其是当审查员对特定技术领域不了解的情况下，听取专家意见十分必要。
5.适当地对审查员进行计算机专业知识的培训，提高审查员对软件新颖性和创造性的判断力。
6.加强国际交流，力求使软件专利审查形成国际统一标准。⑤
在世界各国正在扩大软件专利保护的形势下，为了提高我国软件产业的国际竞争力，我们应该以一种积极乐观的态度逐步完善我国软件专利保护制度。
五、结语
尽管以著作权法保护软件在目前来说仍是占据重要地位，但著作权法保护软件的先天性缺陷，迫使人们不得不借助于专利法来加强软件的保护力度。
从目前的发展趋势来看，软件的专利保护不断扩展，呈现出火烧燎原之势。
不论对软件的专利保护尚有多少争论，计算机软件专利保护的时代已经到来。
越来越多的国家正以积极的姿态采用计算机软件的专利保护，并且呈现不断扩张的趋势。
虽然我国软件产业尚落后于西方发达国家，但我们不可盲目观望，在移植国际规则和法律制度的同时，应立足中国的国情，加大力度制定适合中国软件产业发展的软件专利保护制度。
注释：
①《计算机软件保护条例》第六条.
②张平.国际互联网的发展对工业产权保护的影响.知识产权.1997(6).
③董成良.软件专利及其创造性//张平主编.网络法律评论(第3卷).法律出版社.2003年版.第161页.
④张平.从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性.中外法学.2001(2).
⑤唐广良.计算机软件保护制度存在的问题及其解决//郑成思主编.知识产权文丛(第11卷).中国方正出版社.2004年版.第14、15页.
参考文献：
[1]张玲.专利法理论与实务研究.天津人民出版社.2002年版.
[2]孙海龙、曹文泽.计算机软件法律保护的理论与实践.北京航空航天大学出版社.2003年版.
【软件专利问题】相关文章：
关于软件专利申请11-16
网络社交软件对高校大学生的影响问题10-05
数控仿真软件在教学中的若干问题论文10-12
计算机软件安全检测存在问题及方法的研究10-09
中国计算机游戏软件盗版问题论文10-09
国防专利条例06-12
专利工作总结11-26
专利工作总结09-15