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谈谈关于民商法上诚实信用原则的研究综述论文
诚实信用原则几近民法学必作之论，其在现代民法理论殿堂中占有据基础性的显赫地位。从佟柔先生1990年主编的<<中国民法>>之发起，[1]经徐国栋教授1992年出版<<民法基本原则解释>>之开创，2000年梁慧星教授<<民法解释学>>之勃兴，及徐国栋教授2002年<<诚实信用原则研究>>的深挖，迄今，已走过整整二十年的风雨历程，呈现出蔚然繁荣之景象。“君子，诚以待人，故人待之以诚”, 诚实信用原则与生俱来的丰富的人文魅力，乃系民法精神及私法价值之所在，对推动社会主义市场经济的现实构建，乃至建立国际民商新秩序具有重大意义。立意于此，本文在较全面收集资料的基础，力求对我国民商法上诚实信用原则的研究进行恰如其分的综述。
(一)词源：从西去寻祖到本土发掘
学界传统认为，诚实信用原则，源于拉丁文”Bona fide”,法文”Bonna Foi”,英文”Good Faith”,”德文“Tre und Glauben”,以及日语中的”信义诚实”,中国仿效德国，采用”诚实信用”的术语。[2]从而为中国诚实信用原则的研究营造及铺设了”舶来品”的语境，大量介绍西方国家学说及理论的著作及论文汗牛充栋。近年来，随着建立社会主义市场法制经济的推动，中国市场信用存在的诸多具体问题及诚信危机，迫切呼唤对诚信问题的中国化关怀，民法学发生了从西方传统到本土资源的理论视角的转换，正在构筑与中国传统诚信文化搭桥的学术逻辑路线。如赵万一教授主编的<<公序良俗问题的民法解读>>在比较诚实信用原则时，就论证其在中国古代典籍<<商君书>>及<<新唐书>>中早有出现，均指人际关系中诚实不欺。[3]这对形构中国化的诚实信用原则无疑具有巨大的理论意义。
(二)含义：游离于道德与法律、确定与开放间的价值化
由于内涵道德之价值地域性及多元化，并受矫正正义下对成文法局限不同程度克服功能需求的影响，诚实信用原则的含义一直是富于抽象概括的，以致于”到目前为止，对于诚信实际上意味着什么还没有一个说法”.[4]有学者甚至指出：”诚信原则的内涵和外延都不具有确定性，是未形成的法规。学者们大多认为，给诚实信用原则下一个确切的定义几乎是不可能的。有的学者直截了当地说：“在现代法学家看来，’诚实信用’这一概念与生惧来无法被定义。有些德国学者曾经告戒我们：不要指望找到一条清晰的规则。”[5]即便如此，我国民法学教材无一不对其进行厘定，但也因此百家争鸣，见仁见智。可归纳为如下三种努力的进路：
1、道德的定义与法律的定义。有些学者直接从诚实信用原则的道德准则的本源角度下定义，如刘凯湘教授主编的<<民法总论>>认为”诚实信用本为人们的基本道德准则，本意为诚以待人，善以待物，恪守诺言，讲求信誉，不诈不欺，后发展为商业领域的一般道德标准，要求人们在交易中公平买卖，童叟无欺，信守合同，严格履行。”[6]对此，尹田教授指出：“对于’诚实信用’一词，不能仅从其字义去理解，认为它仅指’恪守信用，不搞欺诈、胁迫”,主张从”法律术语”的层面放置在民法秩序中加以考量。[7]有些学者则下纯粹的法律定义，如”诚实信用原则是指从事民事活动的民事主体在行使和履行义务时必须诚实，善意行使，不侵害他人与社会利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间利益平衡的基本原则。”[8]赵万一教授则明确提出要区分道德的诚信与法律的诚信，认为道德的诚信只是调整人与人之间合作关系的准则，而法律的诚信要求”保持各方利益平衡”,两者并非同一范畴，不可简单地混为一谈，两者具有不同的功能，不能互相替代，但是可以互补。[9]值得注意的是，为推动社会主义市场信用经济的建设，在实现诚实信用原则的中国化改造进程中，学界出现了大胆突破法律定义的框框条条，深度研究及发掘传统中国诚信文化价值的学术理路，因此，道德诚信的研究已成为当下及未来一定时期的潮流、时尚，或讲趋势，具有重要的理论及实践意义。
2、确定的含义与开放的含义。这有法系传统的区别。与大陆法系国家的概念法学不同，英美法系学者并不采用上位概括的方式给予一般性定义，而直接采用具体列举的方式包容诚实信用原则，认为其包括：(1)说话算数;(2)不欺诈并公平行事;(3)承担默示义务。[10]这是确定含义的极端，以致可认为是反概念化的。我国有些学者也有类似英美式表述，如王卫国教授认为其包括：(1)诚实信用成为合同法的首要原则;(2)信赖保护;(3)禁止权利滥用。[11]确定含义的坚定代表则是李锡鹤教授，其认为：”诚实信用的内涵是确定的，就是’诚实’与’信用’。”[12]该流派的最新发展是’诚实’与’信用’的有机联系论，从两词相互联系互为区别的角度丰富并确定含义理论，其认为“诚实”侧重从主观方面来考察， “信用”侧重从客观方面来考察，两者既有联系，又有区别。[13]与之相反，多数学者认为“诚实信用”是一个高度抽象的概念，其内涵与外延都具有很大的伸缩性，称为“白地规定”.[14]上述列举的道德定义及法律定义都属于开放式含义，两类定义之区识在于赋予法官自由裁量权程度不同，确定的含义严格为法官确立了“诚实”与“信用”双标准，而开放含义则在“诚实”与“信用”补充更多的价值因素，确立多元标准。
3、诚实信用原则含义的价值化。2004年以来，随着民法理念理论的提出及发展，该原则的研究也从法律原则上升为一种理念态，其概念也突破严守“诚实”与“信用”规条如前述刘凯湘教授式标准道德定义的界限，以利益平衡甚至社会和谐的引进为路径依赖，向多纬度作扩充式发展。[15]
(三)调整对象：面临必要性质疑的寂寞话题
王全弟教授最先提出诚实信用原则的调整对象问题。其认为诚实信用原则是现代民法中的又一基本原则，它牵涉两个利益关系：1、当事人之间的利益关系;2、当事人与社会之间的利益关系， 诚实信用原则的宗旨在实现这两个利益关系的平衡。[16]价值化定义普遍将该两类关系纳入到概念空间当中，但至今无人对调整对象作为一个诚实信用原则的理论问题给予回应或呼应。笔者认为，该理论问题的提出，可能与诚实信用作为“原则法”的思想有关，因为在马克思主义法律文化及传统当中，”法”与”调整对象”构成当然与实然的逻辑及制度语境。虽如此，”调整对象”作为部门法划分的既定功能指向，却让人们窦疑丛生：即便在不可预期的未来，诚实信用可形成一个规范群， 其在诸如合同法情势变更、缔约过失等形成的具体规则还具有原则态吗？其难道可改变对作为基本部门法之民法的下位归属而变身为与民法比肩并列的部门法吗？因此， 调整对象问题作为一个可成立的话题的现实基础及逻辑可能性就值得斟酌与思量，其很可能会构成一个伪命题。
(四) 类型：缺乏繁星点缀的一枝独秀
诚实信用原则因袭罗马法的传统一直有客观诚信与主观诚信的类别。前者指当事人忠实地履行自己的义务，主要适用于合同领域，后者则指当事人相信自己未损害他人的一种内心状态，主要适用于物权关系，通常译作”善意”.[17]徐国栋教授2002年<<诚实信用原则研究>>对客观诚信与主观诚信作了深入的研究，迄今仍是代表诚实信用原则类型研究的颠峰之作。[18]新近，另有学者作了其他类别的零星研究。 前述赵万一教授主张对法律诚信与道德诚信的区分，[19] 2007年有学者提出了平等主体间的诚信与公民法人对社会整体的诚信的类别。[20]但无论是法律诚信与道德诚信的区分，还是平等主体间的诚信与公民法人对社会整体的诚信的二别，其研究的深度与广度仍是十分不足的，尚缺乏专著式的有份量的成果。
(五) 内容：从一般化到具体化历程中的五花八门
近年，有学者提炼出诚实信用原则的一般化与具体化结合的发展态势。在一般化表述与具体化概括当中，学界没有形成统一公式，各路观点大同小异或小同大异，共识的形成正在发生但可能还需要走一段时间的距离。
一般化的表述方式可总结为两类。(1)民事主体式，具体表达该原则对民事主体的各种客观的要求。如房绍坤等著的<<民法>>认为，其内容包括：①民事主体在民事活动中要讲诚实，反对欺诈;②民事主体在行使权利时应以善意为之，不以损害他人利益和社会利益的方式来获取权利，否则构成权利滥用;③在履行各种义务时，要信守诺言，不擅自毁约，并兼顾各方利益;④在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求来确定当事人之间的权利义务和责任。[21] (2)守法+司法+立法式。如有学者作这样的陈述：①民事主体行使民事权利，与他人之间设立，变更或消灭民事法律关系，均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益;②民事主体应恪守信用，履行义务，不履行义务给他人造成损害，应自觉承担责任;③法官及仲裁员处理民事案件时贯彻诚实信用原则，主要体现在以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人利益;④在立法上，不仅需要有民事基本法确立的诚实信用原则为基本原则，而且还应根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。[22]
具体化历程中，内容的框定因人而异， 五花八门。有人概括为以下五项：不为欺诈行为;恪守信用，尊重交易习惯;不得规避法律和曲解合同条款;正当竞争，反对垄断;尊重社会利益，不得滥用权利等。[23]有人认为包括以下三项：超乎条文规范之秩序;影射正义公平或分配合理之理念;是一种社会生活规范。[24]有学者对其在合同与在物权中的类型化作了归纳，认为在合同中包括缔约过失、附随义务、后合同义务三项，在物权中则包括善意取得与取得时效中的善意占有。[25]
(六)本质：经典权威下的门庭冷落
对诚实信用原则的本质，梁慧星教授的<<民法解释学>>作了十分经典的概括，即一为市场经济活动的道德准则;二为道德准则的法律化;三其实质在于授予法院以自由裁量权。[26]已成为学界通说。但另有学者仅认可第二项，认为诚实信用原则的本质仅在于是市场伦理道德准则在民法上的反映。[27]
(七)功能：多元主义的历史、理论、环境逻辑及局限
根据指称主体及内容， 诚实信用原则的功能理论呈现”二功能说”、”三功能说”、”四功能说”及”五功能说”的静态性的多元结构主义。 ”二功能说”认为其具有对当事人的民事活动的指导功能及对法院填补法律漏洞的功能。[28] ”三功能说”则系梁慧星教授所创：①指导当事人行使权利履行义务的功能;②解释评价和补充法律行为的功能;③ 解释和补充法律的功能。[29] ”新三功能说” 认为包括补充、调整及限制与内容控制功能。[30] ”四功能说”认为诚实信用原则具有法具体化功能，正义衡平功能，法修正功能和法制创设功能四项。[31]”五功能说”则包括规范当事人行为，解释合同文本，解决当事人纠纷，校正民事法律关系的不公平，填补法律漏洞五项。[32]
另有学者将功能理论放置历史变迁中进行动态性研究，认为在从欧洲近代史上的法典编撰运动到德国民法典的制定的诚实信用原则发展的近代民法阶段，在理性主义和绝对主义的影响下，诚实信用原则的功能只保留对当事人的诚信要求，而赋予法官自由裁量权的功能则被剥夺。[33]
还有学者超越功能类别的具体划分，从一般化角度实现了对功能理论的逻辑规律的表达：诚实信用主要在于核正具体法律关系中当事人的不公正。[34]此外， 梁慧星教授在划分三功能之前，还站在民法哲学的高度，从人文主义的角度深刻抽象：”诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个’诚实商人’的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[35]其”抽象概括+具体列举”的表达方式，代表了当今诚实信用原则功能理论的最高水平。
值得注意的是，新近趋势已跳出诚实信用内部系统之外，从原则系统与外部环境的更宽阔的视野中去挖掘功能的新意义。比如，有学者从诚实信用原则与民法典的关系论证其功能，指出：“民法典之规定，依赖诚信原则之润滑，以免失之僵硬，民法典未作规定时，诚信原则可以扮演法源之角色，以救其穷。生活资源之得丧变更，在大陆法系之成文体制下， 诚信原则不能或缺。”[36]另有学者将诚实信用原则放置到市场经济的宏大背景中考察其功能，认为：①遵守信用可以带给市场主体公平竞争的经营环境;②遵守信用可以增进人们之间的相互信任，节约市场主体的经营成本;③遵守信用可以促使市场主体树立良好的声誉和形象，维护自己的经济利益;④遵守信用可以扩大经济规模，增强市场歼击机运行的活力。[37]
最后，有趋势表明民法学界对诚实信用原则的功能坚持一分为二的辨证而理性的思考，关注功能的缺陷及局限问题。有学者认为，传统的诚信原则具有内在的缺陷，其更多的是一种道德准则，缺乏必要的制裁措施。[38]有观点否认诚实信用原则具有“降低费用，增进效率”的经济功能。[39]有学者指出，诚实信用原则的存在具有增加司法成本投入，导致司法朽败产生，导致谎言盛行道德淡漠及威胁实质正义等代价。[40]
(八)地位： 神圣面纱背后的真相与质疑
在现代民法中，自1907年<<瑞士民法典>>以来，诚实信用原则就披上了一层神圣面纱，被荣尊为”帝王条款”,具有君临全域的效力。孟勤国教授率先提出质疑，认为诚实信用无论是作为民法的基本原则还是债法原则，在基本概念基本内容基本功能上几乎还是一片空白，远远没有研究清楚，不宜妄称帝王。[41]称帝称王乃教旨主义的神化，在贯彻平等精神的人文民法世界里，纯属”民法帝国主义”的思想残余。揭开笼罩其上的这层面纱，所谓”帝王条款”实质不过的”一般条款”,这就是诚实信用原则之真相。有人从历史学的角度阐释并加以论证：”诚实信用原则的适用范围逐渐扩大，不仅适用于契约的订立，履行和和解，而且最终扩展到一切权利的行使和一切义务的履行，成为民法的基本原则”.;[42]何勤华教授主编的<<西方民法史>>则给予更精确的阐述：”诚实信用原则的成长，不仅仅表现为诚实信用由契约的个别条款上升为债法的一般条款，再演变为民法的基本原则或民法的一般条款，而且还表现为诚实信用原则内容的扩张和其效力的增强。”[43]
尽管如此，诚实信用原则”一般条款”的地位也颇遭质疑。李锡鹤教授明确主张：“诚信原则不是民法的一般条款”、“只适用意定性民法关系，不适用于法定性民事关系，不具有贯彻民法的始终性”、“诚信原则其实是义务自主或为维持或恢复原状原则中义务自主内容的表现，不是民法的一般原则。如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则，那是想当然。”[44]此外，有学者从与意思自治原则比较的角度尽力撼动诚实信用原则的”帝王地位”,认为在民法以意思自治为根基的宏大结构当中，诚实信用原则仅具有修补效应的类型化条款地位，其功能的发挥离开了自治原则这一“功能民法之本”,将异化为法官的恣意，况且这原则在鼓励私法自治的普通法系国家的立法中，并没有得到全面的接受。[45]
为准确认识诚实信用原则在现代民法基本原则体系中地位，学界在意思自治之外开展与公序良俗原则、禁止权利滥用原则，、公平原则的比较研究。有学者指出，诚实信用原则中的道德多系在市场交易中的道德准则，而善良风俗多指婚姻家庭等非交易领域内的道德准则。[46]有学者认为，诚实信用原则构成禁止权利滥用原则正当界限，一旦超过，即构成滥用。[47]与公平原则对比，诚实信用原则应有的道德含义更广，适用性更泛。[48]从一定程度上揭示了意思自治外其他民法原则对于诚实信用原则的“派生性”以及诚实信用原则的渊源性。
(九) 起源：回家趋势与公理探寻的二重奏
有学者对诚实原则的历史沿革作了较深入的研究，将起历史发展划分为诚信契约和诚信诉讼的古罗马法，从欧洲近代史上法典编纂运动到得国民法典制定的近代民法， 自1907年<<瑞士民法典>>以来的现代民法三阶段，并归纳了前苏联及东欧社会主义国家的具体化与确定化传统。[49]在2003年以前，学界大多着手于其西方法统的推介与研究。即便实现视角的本土化回归后，对西方法统的研究仍取得不少的突破：有学者研究了西方教会法中的诚信原则，认为其”爱人如爱己”的诚信理念对近代民法的诚信制度的形成作出了重要贡献。[50]
2003年以来，伴随建立社会主义市场经济对诚信的价值要求，诚实信用原则以解决中国面临的诚信危机与问题为己任，进一步推动并加强中国化，研究视角呈现了关注中国现实诚信问题及传统文化的”回家趋势”.有学者率先在民法著作当中增加了”中国古代的诚信原则”的研究成果，[51]赵万一教授则揭示了诚信原则在中国古代典籍中起源。[52]
新近历史起源的研究，已不满足于历程性的描述，而着手从历史发生学的角度，归纳及提炼其逻辑规律。有学者指出，诚实信用原则的生成并非是纯粹道德规范的法律化，而且”不完全合同理论”下交易的本质反映，是历史发展的必然结果。[53]揭示了其生成内涵有必然的公理性。有学者认为从生成时空上界定，诚实信用原则的”现代性社会”的产物，具有明显的”后现代性”特质。[54]有学者运用交叉学科研究的方法，论证诚实信用原则的产生是多学科演进的结果：从哲学的纬度，是理性主义与个人本位向有限理性和社会本位嬗变的结果;从经济学纬度，是”经济人”到”守信经济人”人格塑造的结果;从法学流派纬度，是20世纪批判概念主义的目的法学，自由法学，利益法学推动的结果;从法官角色的纬度，是法律工具到法律工匠转换的结果。[55]另有学者，研究了诚实信用原则的存在基础：①理论基础：实质正义理论和社会妥当性价值取向;②现实基础：历史变革和道德失范的急需;③经济基础：培育和发展市场经济秩序的客观需要;④伦理基础：诚实信用的道德内涵与中国传统诚信观念的契合。[56]
(十)适用：司法化与国际化并行不悖
在立法层面，学界多认为诚实信用原则适用于民法全部领域。但否定该原则“一般条款”的学者则认为仅适用于意定性民事法律关系，不适用于法定性民事法律关系。
在司法适用上。梁慧星教授在学理上作了经典的研究，就诚实信用原则与修正现行法固定，禁止”向一般条款逃避”,类推适用等漏洞补充方法的优先适用，禁止”法律的软化处理”,诚实信用原则与判例先后适用等问题作了深入的研究。[57]还有学者就该原则在大陆法系与普通法系中适用条件和具体司法适用方法作了较深的比较研究，试图揭示两大法系趋同、融合、统一进程中诚实信用原则的标准。[58]有法官从司法务实的角度，具体探讨了该原则对法官自由裁量权，自由心证等审判行为的制约问题，提出了具体而明确的制约方案和适用要求。[59]
近年，还有学者就诚信原则在WTO法中的适用主体，法律渊源，具体内容，适用要求等作了研究，[60]反映了构建国际民商新秩序对诚实信用原则的需求以及该原则适用的国际化趋势。
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