法律谈判论文

时间：2022-10-09 03:05:25 法律毕业论文我要投稿

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法律谈判论文

　　法律谈判论文【1】

法律谈判论文

　　【摘要】我国当前各类社会纠纷总量较大，仅通过法院、仲裁及其他现有机构的力量是不足以应对社会纠纷的解决，特别是在纠纷的解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能恰当衔接的问题。

　　社会纠纷的解决机制与抑制防范机制未能相互照应，存在着一定程序的脱节。

　　因此法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式，具有显著的新颖性和高效性。

　　【关键词】法律谈判;优势;基础;原则;注意事项

　　一、法律谈判的基础

　　(一)法律谈判的概念。

　　法律谈判是律师凭借其专业知识与职业技能代理当事人与对方当事人或代理律师对纠纷的解决方案进行沟通和妥协，是由律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评价后，借助律师的技能(如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等等)和谈判技巧实施的庭外博弈。

　　(二)法律谈判涉及的主体。

　　法律谈判一般涉及四方主体：当事人及其代理律师、对方当事人及其代理律师。

　　律师和当事人之间，以及律师与对方当事人和对方律师之间，即使在相同的法律与职业规范约束之下，对纠纷的性质、纠纷解决方案的预期及其相互认可程度不可能完全一致。

　　(三)法律谈判的前提。

　　法律谈判的前提是建立在当事人之间基于谈判愿望所形成的“互赖关系”，即当事人通过确立希望达到的目的与要求，并结合对方的目的与要求以共同实现目标的相互依赖关系。

　　正是当事人之间的这种相互信赖关系为法律谈判的开始、进行乃至成功奠定了基础。

　　二、法律谈判的原则

　　(一)法律谈判的结果。

　　解决纠纷的法律谈判有两种结果，一是达成谈判协议;二是谈判限入僵局，但达成协议是当事人的共同愿望或期待。

　　显然，只有认真并准确地把握法律谈判的过程，才能达成当事人彼此满意的协议。

　　谈判的最后阶段也是目标预期即将实现的时候。

　　谈判双方或多方从要达到的目标与利益实际出发，本着实事求是与互谅互让的态度，在沟通中了解，在竞争中协作，最终才能达成双方或多方满意的协议。

　　这种结果是博弈的结果，是双赢的结果，更是和谐的结果。

　　(二)法律谈判的主要原则。

　　坚持平等互利，主动追求互动，力争把自己的利益要求与对方一起放入一个共同的愿景之中加以修正、变通、权衡，是达成纠纷解决合意的最佳或现实路径。

　　平等原则是双方或多方当事人法律地位对等的内在要求，也只有在这一原则下的协商一致才是当事人的真实意思表示;互利原则是双方或多方当事人目标利益对等的内在要求，也只有在这一原则下的协商对话才不至于损害双方或第三人的利益。

　　但是，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等，而是承认其在合理基础上的不等。

　　无论是平等原则，还是互利原则，其实现过程均是通过当事人之间的文明对话进行的，双方或多方当事人之间理性的对话是形成合意的基础。

　　因此，要真正实现法律谈判的平等互利原则，就必须确立互信与包容、竞争与协作、和谐与共享的谈判观念，在协商对话中取长补短，在求同存异中追求双赢。

　　三、法律谈判的优势

　　第一，法律谈判是纠纷各方可以通过“妥协”解决纠纷。

　　和诉讼、仲裁、调解等纠纷解决方式不同，法律谈判基于感情和理性的对话模式，在法律范围内主动地实现互动，各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近，通过妥协，以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。

　　这种非对抗的方式解决矛盾，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。

　　第二，“妥协”并不是法律谈判的惟一结果。

　　在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，为实现各自的目标而创造出解决的方案，这体现了一种不计前嫌、共谋出路的精神。

　　这种纠纷解决的态度就在于保持社会平衡。

　　这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于求和谐、促发展的要求。

　　第三，法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大。

　　法律谈判对法律规范及其边界的影响和作用，在解决民事纠纷过程中，当事人之间的交易甚至可以反过来对判决结果产生影响，许多规范或原则都是在此消彼长的谈判中逐步形成的。

　　纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标，扩大了对法律谈判的应用需求。

　　通过法律谈判避免和减少可议纠纷进入司法领域，缓解诉讼压力。

　　四、法律谈判的注意事项

　　法律谈判的最大危害或禁忌莫过于代理律师过于相信自己的知识资源与技能水平，往往是仓促上阵打无准备之仗。

　　为了掌握谈判的主动权，代理律师必须认真做好谈判前的相关工作。

　　首先，要知己。

　　代理律师接受委托后，应细致疏理案件材料，倾听委托人的陈述与要求，并作好记录，然后分清案件的性质，如民事纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷、轻微刑事纠纷、征地补偿或房屋拆迁纠纷、各类事故纠纷、涉外商务纠纷等等。

　　其次，要知彼。

　　律师接受委托后，还必须搜集与了解对方当事人的相关信息及对方代理律师的基本情况，如对方的经营、习俗、信仰、诚信、资信、财务等因素，若是涉外商务纠纷，还必须弄清楚对方的法律制度、政治宗教状况、文化背景等。

　　同时还应仔细了解对方当事人的有效活动范围，即是否有权处理谈判事项，谈判利益是否合法，对所要争取的目标与利益是否存在第三方利益等等。

　　再次，要明确谈判目标。

　　在“知己知彼”的情况下，律师必须与当事人商量通过法律谈判所要达到的预期目标。

　　通常情况下，谈判目标的设定包括三个层面：理想目标、折衷目标、基本目标。

　　理想目标就是对目标实现的最好预期，也是律师最大限度的工作目标，这种目标是谈判实践中很少达到的;折衷目标是比较满意的一种目标预期，如果这一目标实现了，法律谈判也就成功了;基本目标是在谈判情势不利或对方处于明显弱势的情况下的一种目标预期，法律谈判必须要有这种保底式的目标预期，因为在谈判过程中随时会出现种种难以预计的不利因素。

　　尤其要指出的是：在遇到对方综合情况明显处于弱势情况下的两种预期：一是如果不及时达成协议会给自己造成更大的损失。

　　二是体现作为公平正义的“最少受惠者”原则，这一点也是社会主义和谐社会所要求与提倡的。

　　综上所述，对于我国现阶段的和谐社会建设，建立一套系统的、有效的、多元化的纠纷解决机制是十分必要也是必然的。

　　我国现已初步形成了以诉讼为主，兼容调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式的多元化纠纷解决机制，有效地消弭了绝大多数社会纠纷，维护了社会的基本稳定。

　　在经济全球化与法治现代化的背景下，国际商务、劳动争议、人身侵权等纠纷日益凸现，建立并形成多元化的纠纷解决机制显得尤为迫切。

　　法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式，其价值理念及运用效果在我国当前的主要纠纷解决方式中有着独特的优势;同时，对其他纠纷解决方式也起到了协调与互补的作用。

　　【参考文献】

　　[1] 李贻定.美式谈判之一 [J].国际贸易思索，1994.

　　[2] 何兵.纠纷解决机制之重构 [J].中外法学，2002.

　　[3] 李章军.替代性纠纷解决程序之研究[J].河北法学，2005.

　　[4] 严存生.社会法学研究的基本问题 [J]，法治论丛，2006.

　　[5] 胡平仁.法社会学的思维方式 [J]，法制与社会发展，2007.

　　[6] 沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与实务 [M].厦门：厦门大学出版社，2005.

　　法律谈判的研究【2】

　　【摘要】法律谈判作为一种低成本的纠纷解决方式逐渐为我们所认识与接受，那么如何认识法律谈判在我国的本土化、法律谈判的本质以及法律谈判达成的谈判协议等问题，我们有必要进行深入的思考。

　　【关键词】法律谈判;本土化;谈判协议

　　法律谈判在欧美国家，它是指由律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈。

　　当法律谈判被被翻译并介绍入中国时，我们有必要对其进行认真思考。

　　一、法律谈判在我国的本土化

　　(一)谈判与为什么要谈判

　　按照一般认识，谈判是人们为了协调彼此之间的利益，满足各自需要，通过协商而达到意见一致行为和过程。

　　谈判是一个我们无法回避的问题，它存在于我们生活和工作中的各个方面。

　　目前，比较专业的谈判之一是商务谈判。

　　法律谈判也属于专业的谈判之一。

　　谈判的直接原因是因为参与谈判的各方有自己的需要，或者是自己所代表的某个组织有某种需要，而一方需要的满足又不可能无视他方的需要。

　　因此，谈判双方参加谈判的主要目的，就不能仅仅以追求自己的需要为出发点，而是应该通过交换观点进行磋商，共同寻求双方都能接受的解决问题的方案。

　　(二)英美的“法律谈判”在我国的本土化

　　英美的“法律谈判”主要是由当事人及其法律谈判律师参加法律谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和法律谈判技巧实现谈判目的争端解决方式。

　　在“法律谈判”中主体是事人及其法律谈判律师。

　　当其被介绍入中国时候，由于还没有权威的“法律谈判”的定义，因此“法律谈判”概念在中国虽流行起来但比较模糊。

　　在我国，有谈判律师参加当然称为法律谈判，但是没有律师参加的，为解决法律问题的纠纷的谈判是否称为法律谈判?一个概念在不同制度的国家被引进的时候，其真正含义会是什么往往会有所区别，但是当一个概念或者术语，特别是社会科学术语，我们引进时候有必要将其本土化，法律谈判当然也比例外。

　　我们不能完全照搬英美的“法律谈判”概念。

　　第一，英美国家是判例法国家。

　　英美国家的法律制度与我国大陆的法律制度，是属于两种不同的法律制度。

　　英美国家的是英美法系，又称普通法法系，具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力，英美国家法院审判主要依据判例。

　　在英美国家发展到今天，有着浩如烟海的案例，这些大量的案例，普通民众往往是不能轻易掌握，不管是诉讼还是法律谈判他们必须要依靠专业的律师。

　　第二，英美国家主要的辩护制度是对抗制。

　　司法制度上，在司法制度设计上，英美国家主要的辩护制度是对抗制，又称“辩论制”，即是民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问已方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论，法官主持开庭，并对双方辩论和异议作出裁判，但不主动调查，只充当消极的仲裁人的角色。

　　可见，在英美国家中，纠纷解决离不开律师，特别是法律谈判。

　　但是当其介绍入中国时候，法律谈判是否必须要律师参加，我们中国的“法律谈判”是否也应该和英美国家那样，必须要律师参与才叫法律谈判。

　　笔者认为只要是以法律为主要依据的谈判都应该是法律谈判，并不限于律师的参与。

　　因为我国是成文法国家，只要普通民众愿意都可以像律师那样找出相关的法律规定，并不需要像英美法系国家那样要在无数案例中寻找条文依据。

　　因此在我国本土化的“法律谈判”，笔者认为，以事实为依据，以法律为准绳的谈判都应该属于法律谈判。

　　二、法律谈判的本质

　　(一)法律谈判是一种庭外和解的行为

　　法律谈判是一种庭外和解的行为，最终目的是达成和解协议和谈判协议。

　　作为以当事人合意解决纠纷法律谈判并不是当事人之间超越法律规定的自由合意，而是在依法的前提下，确认相关法律事实，由当事人或者代理人，运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估，并借助个人的诉讼技能和谈判技巧而实施的庭外博弈，最终找到利益平衡点，达成一种最佳的问题解决方案。

　　随着非诉纠纷解决机制的发展，庭外和解也随之兴起与发展。

　　通过法律谈判，在谈判过程中双方各衡量利益，寻找最佳利益平衡点，从而实现双方意义上的最大共赢。

　　目前，ADR正为我国所重视。